In sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti. In particolare, le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione. Al contrario, le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante. In tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. La valutazione della portata migliorativa o innovativa (e, dunque, della ammissibilità o meno) delle soluzioni presentate nell’offerta tecnica e il punteggio da attribuirle rientrano nell’ambito della discrezionalità tecnica della commissione di gara, insindacabile nel merito se non in presenza di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifesta.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti. Al contrario, nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato. Con la conseguenza che, in caso di infondatezza del ricorso principale, deve dichiararsi l'inmprocedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale escludente.
L'applicazione del principio di equivalenza funzionale è funzionale ad evitare che le specifiche tecniche vengano utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti o servizi, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche richieste per partecipare alla procedura di affidamento.
L’incongruità dell’offerta non può essere sanata in forza delle competenze della ricorrente, giacché il giudizio di anomalia riguarda la struttura dell’offerta in concreto presentata che non può essere ritenuta congrua in virtù dell’esperienza vantata dall’operatore economico. Sebbene sia pacificamente ammessa l’interlocuzione successiva alla richiesta di giustificazioni dell’offerta ritenuta anomala, l'Amministrazione ha la facoltà di non attivarla qualora – sulla base delle risultanze di gara e delle giustificazioni - ritenga decisivo e certo il profilo della palese incongruità dell’offerta sotto il profilo della sua attuabilità.
L’obbligo previsto dall’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non può ritenersi assolto mediante il mero rinvio della lex specialis al decreto ministeriale recante i criteri ambientali minimi, non operando in materia il principio di eterointegrazione; le specifiche tecniche, le clausole contrattuali e i criteri premianti previsti dai CAM devono, pertanto, essere concretamente recepiti e chiaramente declinati nella documentazione di gara, salvo che questa contenga comunque prescrizioni sostanzialmente idonee ad assicurare il perseguimento degli obiettivi ambientali stabiliti dalla normativa. Ove l’operatore economico deduca che il generico richiamo ai CAM e l’omissione di prescrizioni essenziali abbiano impedito, sin dall’origine, la formulazione di un’offerta corretta, consapevole e sostenibile, la lesione deriva immediatamente dalla lex specialis, che deve essere impugnata nei termini decorrenti dalla sua conoscenza legale. È, pertanto, irricevibile il ricorso proposto soltanto dopo la partecipazione alla procedura e l’aggiudicazione, né il termine di impugnazione può essere differito al momento dell’ostensione delle offerte concorrenti, quando la loro asserita inosservanza dei CAM costituisca una conseguenza prevedibile delle carenze della disciplina di gara.
Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.
Ai sensi dell'art. 120, comma 2, c.p.a., il termine di 30 giorni per l'impugnazione di un provvedimento di aggiudicazione decorre dal momento in cui gli atti di gara sono resi disponibili ai concorrenti, in conformità all'art. 36, commi 1 e 2, del Codice dei contratti pubblici. La mancata contestuale messa a disposizione della documentazione impone l'inizio del decorso del termine dal momento effettivo in cui tale accesso è assicurato. Infatti l'art. 36 del Codice dei contratti pubblici obbliga la stazione appaltante a rendere disponibili, a tutti i candidati e offerenti, non definitivamente esclusi, l'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, unitamente ai verbali di gara, agli atti, ai dati e alle informazioni presupposte all'aggiudicazione, mediante la piattaforma di approvvigionamento digitale utilizzata. Nel caso di specie, la stazione appaltante non aveva reso tempestivamente disponibile all'attuale ricorrente tutta la documentazione di gara, avendo provveduto in tal senso soltanto in esito all'istanza di accesso, pubblicando tutta la documentazione di gara, con specifico rifermento a quella comprovante il possesso dei requisiti tecnici, il 13 gennaio 2026. Soltanto da tale data ha iniziato a decorrere il termine di 30 giorni per l'impugnazione degli atti di gara, per cui il ricorso, notificato il 9 febbraio 2026, deve essere ritenuto tempestivo, essendo stato proposto prima della scadenza del 12 febbraio 2026.
L'art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina in via transitoria i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico‑professionale, non contiene alcuna prescrizione secondo cui i servizi svolti nel triennio (o nel diverso periodo) di riferimento debbano risultare, a pena di mancanza del requisito, espressamente attestati come eseguiti "con buon esito" o "a regola d'arte". Quando la lex specialis richiede, ai fini della comprova, certificati riportanti oggetto, importo e periodo di esecuzione (ovvero contratti e fatture quietanzate), non si può introdurre surrettiziamente, in via interpretativa, un ulteriore requisito non previsto né dalla norma né dalla legge di gara, né si può trasformare l'assenza di una formula attestante la "regolare esecuzione" in una causa automatica di esclusione. Eventuali inadempimenti o penali rilevano, invece, nella distinta sfera dell'illecito professionale ex artt. 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, quale causa di esclusione non automatica, da valutare in contraddittorio con l'operatore.