In merito al possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria nell'ambito dei lavori, l'art. 65 d.lgs. 36/2023 non prevede alcuna disciplina per il caso in cui il consorzio stabile designi una o più imprese esecutrici per l’esecuzione di “una parte” dei lavori, eseguendo “in proprio” la restante parte. Per tali casi, il T.A.R., ha ritenuto che la nuova formulazione normativa della disposizione – volta a garantire il concreto possesso, da parte di chi esegua l’appalto, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla Stazione appaltante – pone in capo alla consorziata c.d. esecutrice l’obbligo di qualificazione in proprio o mediante avvalimento formale, senza attribuirsi rilievo alla quota di lavori da eseguirsi in concreto. Deve quindi escludersi la possibilità di giovarsi di alcun avvalimento tacito o ex lege delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, non essendo possibile che un soggetto non qualificato esegua la prestazione.
La Stazione Appaltante può prevedere nella lex specialis che il requisito esperienziale, ossia l'aver maturato una determinata "esperienza professionale", costituisca un criterio premiale di valutazione dell'offerta e non soltanto un requisito di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara. In tal caso, il Consorzio aggiudicatario non può rivendicare di aver maturato alcuna “esperienza professionale” avente funzione premiale rispetto ai lavori eseguiti “in proprio” da altre imprese, ancorché queste siano consorziate, non essendo applicabile il meccanismo del "cumulo alla rinfusa" di cui all'art. 67 d.lgs. 36/2023. Tale meccanismo, che permette ad un consorzio partecipante ad una gara di spendere i requisiti di capacità tecnica e finanziaria cumulativamente in capo a sé stesso ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate, costituisce infatti un istituto peculiare che opera solo in sede di qualificazione per partecipare ad una gara.
Il contratto di avvalimento è soggetto a forma scritta a pena di nullità, ma tale requisito è soddisfatto dalla scrittura privata sottoscritta dalle parti anche con firma autografa. È inoltre ammissibile la sottoscrizione non contestuale del contratto di avvalimento su originali materiali separati, conformemente ai principi civilistici in materia di scrittura privata, che non richiedono la simultaneità delle firme. La firma digitale apposta da uno dei contraenti e la marca temporale ad essa associata costituiscono fatto idoneo, ai sensi dell'art. 2704 c.c., a dimostrare l'anteriorità del documento rispetto al termine di offerta, così da soddisfare il requisito della data certa ex art. 101 d. lgs. 36/2023 ai fini del soccorso istruttorio.
L'art. 100, co. 11, del D.lgs. n. 36 del 2023 qualifica espressamente come requisito di capacità tecnico professionale il requisito esperienziale del c.d. fatturato analogo, con la conseguenza che lo stesso deve qualificarsi come avvalimento qualificante rispetto al quale trova applicazione l’art. 104 del D.lgs. n. 36 del 2023. Conseguentemente, ai sensi dell'art. 104 co. 1, il contratto deve contenere la specificazione delle risorse messe a disposizione dall’operatore economico, pena l'espulsione del concorrente dalla gara.
In materia di accesso agli atti, la dichiarazione dell'amministrazione circa l'inesistenza della documentazione richiesta deve essere specifica e motivata, con assunzione di responsabilità da parte dell'ente, non essendo sufficiente una generica affermazione di irreperibilità; l'amministrazione è tenuta a chiarire se i documenti non esistano, siano andati smarriti o non siano stati rinvenuti, adoperandosi attivamente nella ricerca.
Ai sensi dell'art. 54, co. 2 d.gls. 36/2023, in caso di aggiudicazione dell'offerta con il criterio del prezzo più basso, qualora le stazioni appaltanti abbiano indicato negli atti di gara - quale metodo per l’individuazione delle offerte anomale - il metodo A di cui all'allegato II.2, nel calcolo della soglia di anomalia le offerte di uguale ribasso devono essere considerate distintamente nei loro singoli valori (criterio assoluto), e non come offerta unica (blocco unitario).