Qualora la lex specialis richieda il pregresso svolgimento di “almeno due appalti” relativi a lavori riconducibili a più categorie, tale prescrizione, in assenza di un’espressa e inequivoca previsione, non può essere interpretata nel senso di imporre due distinti contratti, uno per ciascuna categoria. Il requisito può essere comprovato anche mediante un unico contratto avente ad oggetto entrambe le categorie, purché siano raggiunti, per ciascuna di esse, gli importi minimi richiesti, dovendosi privilegiare, in caso di ambiguità, un’interpretazione sostanzialistica e conforme ai principi del risultato, del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione.
L’avvalimento prestato da un’impresa stabilita in un Paese terzo non firmatario dell’Accordo sugli appalti pubblici, quale la Repubblica Popolare Cinese, non è di per sé vietato dalla normativa unionale o nazionale. In assenza di una disposizione generale che precluda la partecipazione, anche indiretta, degli operatori economici di tali Paesi, spetta alla singola stazione appaltante stabilire se ammetterli alla procedura, sicché l’operatore economico o la sua ausiliaria possono essere esclusi soltanto in forza di una specifica determinazione dell’amministrazione e non per effetto di un automatismo normativo.
La localizzazione dell’impresa ausiliaria in un Paese terzo non determina neppure un’impossibilità oggettiva di verifica dei requisiti generali e speciali. La verifica deve essere effettuata secondo le modalità stabilite dalla lex specialis e, per gli operatori non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia, nel rispetto degli artt. 40 e 71 del d.P.R. n. 445 del 2000. È pertanto legittima l’ammissione dell’aggiudicataria quando l’ausiliaria estera abbia prodotto dichiarazioni recanti l’elenco e le caratteristiche dei contratti eseguiti, abbia inserito nel FVOE la documentazione comprovante le forniture e i servizi dichiarati e abbia depositato certificazioni delle competenti autorità straniere, corredate da traduzione giurata, attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale.
L’art. 11, d.lgs. n. 36/2023 impone alla stazione appaltante di attivare, analogamente a quanto avviene nel procedimento di verifica dell’anomalia, uno specifico subprocedimento.
Occorre però considerare la diversità quanto agli oggetti dei due giudizi (in un caso, l’offerta e la sua complessiva attendibilità e, nell’altro, il confronto fra le voci e i parametri previsti dai due diversi contratti collettivi, indicati all’art. 4 dell’allegato I.01) i differenti parametri di valutazione - da un lato, regole tecniche connotate da margini di opinabilità e parametri di prevedibilità e, dall’altro, elementi oggettivi di raffronto delle retribuzioni globali annue e delle tutele normative previste dai due CCNL - e, dunque, dei minori margini di discrezionalità di cui la stazione appaltante dispone della valutazione di equivalenza (cfr. Tar Emilia Romagna, Bologna, 325/2025).
Alla luce di queste specificità, non può ritenersi che la stazione appaltante sia obbligata sempre e comunque ad attivare un contraddittorio con l’operatore economico quando non emerga una tale necessità.
La mancanza di equivalenza quanto alle tutele retributive assicurate dal CCNL Aninsei rispetto al CCNL cooperative sociali è sufficiente a sorreggere il provvedimento di esclusione.
Il TAR Friuli respinge il ricorso proposto da un concessionario uscente di uno stabilimento balneare, escluso dalla procedura di riaffidamento per insostenibilità del Piano Economico Finanziario (PEF) presentato a corredo dell'offerta. L’originario provvedimento di esclusione si fondava su una serie di elementi dai quali la stazione appaltante ha valutato la non bancabilità dell’investimento sulla scorta del consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II, 10 novembre 2023, n. 16766, con rinvio a Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2022, n. 795), secondo il quale la funzione del PEF è quella di dimostrare “la concreta capacità dell'operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l'intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione”. Un primo punto di indagine ha riguardato l'ampiezza del sindacato giurisdizionale sulla valutazione di sostenibilità del PEF. Il TAR ribadisce, in piena continuità con la giurisprudenza consolidata, che una simile valutazione rientra nella discrezionalità tecnica dell'amministrazione concedente ed è sindacabile solo per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, soglia nel caso di specie non superata.
Tra gli elementi di rilievo si segnala che il TAR ha escluso l'applicabilità del soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023, qualificando la carenza di sostenibilità del PEF come vizio sostanziale dell'offerta economica e non come carenza formale sanabile.
Da segnalare che, in via incidentale, il TAR ha inoltre chiarito che le concessioni demaniali marittime restano regolate dal diritto nazionale (art. 823 ss. c.c., codice della navigazione, d.lgs. 42/2004, ecc.) e non dal Codice dei contratti pubblici, salvo auto-vincolo della stazione appaltante.
L'avvalimento premiale assolve a una sua funzione pro-concorrenziale, distinta rispetto all'avvalimento partecipativo e ravvisabile nella possibilità per l'operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l'aggiudicazione. L'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 ammette il ricorso all'avvalimento (anche premiale), prevedendo solo alcuni limiti specifici (inferibili dall'art. 104, comma 10, del codice dei contratti) che, avendo natura eccezionale, vanno letti in conformità dell'art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, in chiave necessariamente restrittiva; ne segue che, al di fuori dell'ambito dei requisiti generali, corrispondenti alle cause di esclusione, è sempre ammesso l'avvalimento, sia esso di tipo partecipativo, ovvero premiale. Pertanto, l'indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento deve essere svolta sulla base delle regole generali sull'ermeneutica contrattuale, secondo i canoni enunciati dal Codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.), tenendo conto della particolare finalità premiale cui l'istituto in questione assolve e della natura dei requisiti messi a disposizione dell'impresa ausiliata.
L'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, a differenza del previgente art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento, la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione, potendo essere sufficiente, ai sensi dell’art. 1346 c.c., che l'impegno dell'ausiliario sia munito dei necessari requisiti della determinatezza o, quanto meno, della determinabilità. I contratti di avvalimento possono dirsi sufficientemente determinati quando indicano in maniera sintetica, ma pur sempre adeguata allo scopo, gli elementi e le risorse aziendali messi a disposizione per consentire alla ditta ausiliata di fruire del requisito attributivo di punteggio. In ogni caso, l'oggetto di tali contratti è comunque determinabile ai sensi dell'art. 1346 c.c., poiché le parti hanno indicato chiaramente quale è il requisito oggetto di avvalimento per il miglioramento dell'offerta della ditta ausiliata, unitamente alle risorse messe a disposizione, potendosi ulteriormente specificare e ricostruire l'intervenuta convergenza delle volontà anche per relationem alla disciplina regolamentare relativa all'acquisizione delle certificazioni in questione (rating di legalità, certificazione della parità di genere. La previsione, nei contratti di avvalimento, di un corrispettivo pari allo 0,5% calcolato sul prezzo di aggiudicazione non incide sulla validità del contratto, essendo ormai pacificamente consentito anche l'avvalimento a titolo gratuito o simbolicamente oneroso, purché esista un interesse causale dell'ausiliaria.
E' da ritenersi pienamente conforme alla normativa vigente, né inficiata da difetto di istruttoria e/o di motivazione, la valutazione compiuta dalla stazione appaltante laddove ha rilevato «che l'operatore non ha comprovato la sussistenza di segreti tecnici/commerciali ai sensi dell'art. 98 del Codice della proprietà industriale, in quanto le argomentazioni utilizzate appaiono ripetitive, generiche e stereotipate, richiamando elementi quali la manutenzione, l'inventario, la formazione, gli orari, il contact center, che sono ordinari e tipici di qualsiasi offerta tecnica, senza tuttavia dimostrare il vantaggio concreto e attuale che deriverebbe ai concorrenti dalla loro divulgazione e senza dimostrare che l'impresa abbia protetto realmente tali informazioni attraverso, ad esempio, policy interne o accessi limitati». All'Amministrazione, infatti, non è stato consentito individuare e specificare le parti dell'offerta non ritenute coperte da "segreto", stante le generiche argomentazioni formulate dalla concorrente (che, nella sostanza, non va oltre l'indimostrata riconducibilità di una serie di elementi al know how aziendale): a fronte di ciò, la stessa Amministrazione non poteva che determinarsi nel senso di mettere a disposizione l'offerta nella sua integralità.