L’incongruità dell’offerta non può essere sanata in forza delle competenze della ricorrente, giacché il giudizio di anomalia riguarda la struttura dell’offerta in concreto presentata che non può essere ritenuta congrua in virtù dell’esperienza vantata dall’operatore economico. Sebbene sia pacificamente ammessa l’interlocuzione successiva alla richiesta di giustificazioni dell’offerta ritenuta anomala, l'Amministrazione ha la facoltà di non attivarla qualora – sulla base delle risultanze di gara e delle giustificazioni - ritenga decisivo e certo il profilo della palese incongruità dell’offerta sotto il profilo della sua attuabilità.
Le valutazioni della commissione giudicatrice sull'offerta tecnica, nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e sono sindacabili in sede giurisdizionale solo nei limiti della manifesta illogicità, del travisamento dei fatti o dell'errore di fatto. Non è consentito al giudice sostituirsi alla stazione appaltante nel rinnovare il confronto tecnico tra le offerte o nel valorizzare, in via esclusiva, singoli elementi quantitativi; il mero dissenso sul punteggio attribuito non è sufficiente a dimostrare l'illegittimità della valutazione.
L'equivalenza deve essere valutata come confronto tra regole contrattuali e non come mera verifica di fatto delle tutele garantite sul piano del rapporto individuale di lavoro.
La voce retributiva "superminimo", in quanto elemento individuale, configurabile come eccedenza rispetto ai minimi tabellari e non contemplato dal contratto collettivo come componente obbligatoria, non può rientrare nell'ambito del giudizio di equivalenza.
Le condizioni (normative ed economiche) previste dal CCNL indicato nel bando di gara costituiscono la soglia minima di garanzia non valicabile, che non può essere oggetto di differenziale competitivo
L'accettazione della lex specialis, al momento della presentazione dell'offerta da parte del concorrente, non implica ex se la formale assunzione dell'atto d'obbligo che assicuri la disponibilità dei ricambi sull'intero territorio nazionale per un periodo non inferiore a 15 anni.
Tale atto d'obbligo deve essere esplicito, affinché non vi siano dubbi sull'adempimento nella fase di esecuzione. Ne consegue la legittimità dell'operato della Commissione di gara, la quale ha accertato che la ricorrente aveva omesso di presentare l'atto d'obbligo espressamente richiesto dalla lex specialis.
Invero, nessuna violazione del principio di tassatività della clausola di esclusione può essere ravvisata, tenuto conto che la mancata produzione di un documento che costituisce parte integrante dell'offerta tecnica non afferisce, in alcun modo, ai requisiti di partecipazione, ma rileva la mancanza di conformità dell'offerta tecnica con le statuizioni del Capitolato, da cui consegue l'estromissione del concorrente dalla procedura di gara. Non è neppure possibile arrivare a sanare, attraverso il soccorso istruttorio, la completa assenza di un documento richiesto ai concorrenti a pena di esclusione in sede di offerta, rappresentando una carenza a cui il principio di par condicio competitorum impedisce che si possa rimediare in fase postuma. Il ricorso al soccorso istruttorio non può confliggere con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, secondo il quale ciascuno è chiamato a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione. Ricade, quindi, sull'operatore economico la responsabilità di non avere trasmesso un modulo o un allegato richiesto in sede di offerta a pena di esclusione .
Nell’ambito di un appalto di servizi, la seconda classificata impugna l'aggiudicazione contestando, tra l’altro, la difformità dell'offerta tecnica dell’aggiudicataria; il mancato possesso del requisito di capacità tecnica per carenza di servizi analoghi; il Piano di Lavoro e il Piano Operativo di Dettaglio approvati in fase esecutiva, contestando una modifica sostanziale dell'offerta.
Quanto alla conformità dell'offerta, il Consiglio di Stato ribadisce che negli appalti di servizi le caratteristiche tecniche minime non vincolano nel quomodo ma solo quoad effectum, con la conseguenza che l'offerta è conforme alla lex specialis se capace di conseguire il fine dell'affidamento, indipendentemente dalla soluzione strumentale adottata. Tanto più che, nel caso di specie, la clausola del capitolato qualificava espressamente come "indicative" le prescrizioni tecniche relative ai requisiti strumentali, con salvezza del principio di equivalenza. Quanto ai servizi analoghi, i Giudici confermano l'interpretazione ampia dell'analogia, valorizzando la funzione pro-concorrenziale dell'istituto in quanto il requisito mira all'affidabilità professionale e non alla creazione di riserve di mercato. In relazione ai motivi aggiunti, il Consiglio di Stato dichiara il difetto di giurisdizione in quanto il Piano di Lavoro e il Piano Operativo di Dettaglio, adottati dopo l'avvio dell'esecuzione in urgenza ex art. 17, commi 8 e 9, d.lgs. 36/2023, appartengono alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, devoluta al giudice ordinario, mentre la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è riconosciuta in tale ambito quando la domanda risulta finalizzata a far valere l'obbligo di indire una nuova gara. .
L’obbligo previsto dall’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non può ritenersi assolto mediante il mero rinvio della lex specialis al decreto ministeriale recante i criteri ambientali minimi, non operando in materia il principio di eterointegrazione; le specifiche tecniche, le clausole contrattuali e i criteri premianti previsti dai CAM devono, pertanto, essere concretamente recepiti e chiaramente declinati nella documentazione di gara, salvo che questa contenga comunque prescrizioni sostanzialmente idonee ad assicurare il perseguimento degli obiettivi ambientali stabiliti dalla normativa. Ove l’operatore economico deduca che il generico richiamo ai CAM e l’omissione di prescrizioni essenziali abbiano impedito, sin dall’origine, la formulazione di un’offerta corretta, consapevole e sostenibile, la lesione deriva immediatamente dalla lex specialis, che deve essere impugnata nei termini decorrenti dalla sua conoscenza legale. È, pertanto, irricevibile il ricorso proposto soltanto dopo la partecipazione alla procedura e l’aggiudicazione, né il termine di impugnazione può essere differito al momento dell’ostensione delle offerte concorrenti, quando la loro asserita inosservanza dei CAM costituisca una conseguenza prevedibile delle carenze della disciplina di gara.