Il punteggio premiale per un criterio migliorativo tabellare non spetta all'operatore che offra una dotazione strumentale corrispondente a quella minima obbligatoria prevista dalla lex specialis, poiché il premio presuppone un'offerta migliorativa rispetto al minimo richiesto; l

I criteri ambientali minimi ("CAM") di cui all’art. 57, co. 2, d.lgs. 36/2023 costituiscono obblighi immediatamente cogenti per le Stazioni Appaltanti. In ordine ai CAM, laddove una determinata specifica tecnica venga indicata dalla Stazione Appaltante come criterio premiante, la sua verifica è necessaria già durante la procedura di gara per l'attribuzione del punteggio aggiuntivo, mentre la sua assenza comporta il mancato riconoscimento del punteggio premiale, non potendo determinare l'esclusione del concorrente. Viceversa, laddove una determinata specifica tecnica sia imposta quale elemento essenziale dell'offerta, la proposta formulata deve contenere, a pena di esclusione, un impegno in tal senso; la verifica del rispetto dell'impegno può essere demandata ad un momento successivo all'aggiudicazione, nella fase di esecuzione del contratto. Mentre la mancanza (ma non l’incompletezza) della relazione CAM costituisce causa di esclusione, è quanto meno dubbio che la mancata dichiarazione nella Relazione circa la conformità ai CAM di soltanto alcuni dei prodotti possa giustificare l'esclusione della gara, ponendosi un eventuale provvedimento di tale tenore in contrasto con i principi di tassatività della cause di esclusione e di “favor partecipationis”.

Nell’ambito di un appalto di servizi, la seconda classificata impugna l'aggiudicazione contestando, tra l’altro, la difformità dell'offerta tecnica dell’aggiudicataria; il mancato possesso del requisito di capacità tecnica per carenza di servizi analoghi; il Piano di Lavoro e il Piano Operativo di Dettaglio approvati in fase esecutiva, contestando una modifica sostanziale dell'offerta.

Quanto alla conformità dell'offerta, il Consiglio di Stato ribadisce che negli appalti di servizi le caratteristiche tecniche minime non vincolano nel quomodo ma solo quoad effectum, con la conseguenza che l'offerta è conforme alla lex specialis se capace di conseguire il fine dell'affidamento, indipendentemente dalla soluzione strumentale adottata. Tanto più che, nel caso di specie, la clausola del capitolato qualificava espressamente come "indicative" le prescrizioni tecniche relative ai requisiti strumentali, con salvezza del principio di equivalenza. Quanto ai servizi analoghi, i Giudici confermano l'interpretazione ampia dell'analogia, valorizzando la funzione pro-concorrenziale dell'istituto in quanto il requisito mira all'affidabilità professionale e non alla creazione di riserve di mercato. In relazione ai motivi aggiunti, il Consiglio di Stato dichiara il difetto di giurisdizione in quanto il Piano di Lavoro e il Piano Operativo di Dettaglio, adottati dopo l'avvio dell'esecuzione in urgenza ex art. 17, commi 8 e 9, d.lgs. 36/2023, appartengono alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, devoluta al giudice ordinario, mentre la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è riconosciuta in tale ambito quando la domanda risulta finalizzata a far valere l'obbligo di indire una nuova gara. .

L’obbligo previsto dall’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non può ritenersi assolto mediante il mero rinvio della lex specialis al decreto ministeriale recante i criteri ambientali minimi, non operando in materia il principio di eterointegrazione; le specifiche tecniche, le clausole contrattuali e i criteri premianti previsti dai CAM devono, pertanto, essere concretamente recepiti e chiaramente declinati nella documentazione di gara, salvo che questa contenga comunque prescrizioni sostanzialmente idonee ad assicurare il perseguimento degli obiettivi ambientali stabiliti dalla normativa. Ove l’operatore economico deduca che il generico richiamo ai CAM e l’omissione di prescrizioni essenziali abbiano impedito, sin dall’origine, la formulazione di un’offerta corretta, consapevole e sostenibile, la lesione deriva immediatamente dalla lex specialis, che deve essere impugnata nei termini decorrenti dalla sua conoscenza legale. È, pertanto, irricevibile il ricorso proposto soltanto dopo la partecipazione alla procedura e l’aggiudicazione, né il termine di impugnazione può essere differito al momento dell’ostensione delle offerte concorrenti, quando la loro asserita inosservanza dei CAM costituisca una conseguenza prevedibile delle carenze della disciplina di gara.

Nell’ambito di una procedura multi-lotto per la fornitura di un principio attivo farmaceutico alle aziende sanitarie del territorio, ammettendo tra i prodotti offribili, accanto ai farmaci con AIC italiana ed estera, anche i preparati magistrali. Il contesto è quello della sopravvenuta revoca delle registrazioni che consentivano la commercializzazione del principio attivo come presidio medico-chirurgico e della accertata scarsità del prodotto sul mercato italiano. L'unico operatore titolare di AIC italiana per il medesimo principio attivo impugna la lex specialis e i successivi provvedimenti di aggiudicazione, contestando la violazione del Codice dei Medicinali (d.lgs. 219/2006), l'impossibilità di comparare prodotti eterogenei con il criterio del minor prezzo e la non conformità dei preparati magistrali alle Linee guida nazionali e internazionali.

Il TAR rigetta il ricorso ribadendo l'ampia discrezionalità della stazione appaltante nella definizione dell'oggetto dell'appalto, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, e ritiene legittima la scelta di includere i preparati magistrali in un contesto di accertata scarsità di mercato, per un arco temporale limitato a dodici mesi. L'inclusione è compatibile con il d.lgs. 219/2006 e con la sentenza CGUE del 19 marzo 2026 (causa C-589/24), che ha chiarito le condizioni cumulative per l'esenzione dalla Direttiva 2001/83/CE.

I giudici, incidentalmente, affermano altresì che le eventuali difformità nell'esecuzione non attengono alla fase di gara ma alla verifica di conformità demandata alla fase esecutiva e che il soccorso istruttorio è legittimamente utilizzabile per sanare carenze formali nella produzione del documento, trattandosi di profilo attinente alla dimostrazione del possesso dei requisiti e non all'offerta in senso stretto.

L'indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento deve essere svolta sulla base delle regole generali sull'ermeneutica contrattuale, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c. c.), tenendo conto della particolare finalità premiale cui l'istituto in questione assolve e della natura dei requisiti messi a disposizione dell'impresa ausiliata. Ne consegue che il vaglio di specificità dei requisiti del contratto è volto a evitare "forme abusive di avvalimento puramente cartolare in grado di alterare più che di promuovere il gioco della concorrenza", senza irrigidirsi in formalismi eccessivi che finirebbero specularmente per ledere il gioco concorrenziale tra gli operatori economici o nella pretesa di un livello di dettaglio non più richiesto dal nuovo testo dell'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023.