Le valutazioni della commissione giudicatrice sull'offerta tecnica, nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e sono sindacabili in sede giurisdizionale solo nei limiti della manifesta illogicità, del travisamento dei fatti o dell'errore di fatto. Non è consentito al giudice sostituirsi alla stazione appaltante nel rinnovare il confronto tecnico tra le offerte o nel valorizzare, in via esclusiva, singoli elementi quantitativi; il mero dissenso sul punteggio attribuito non è sufficiente a dimostrare l'illegittimità della valutazione.
Per condivisibile e consolidata giurisprudenza, tenuto conto della natura e della funzione dei codici ATECO, l’identificazione dell’attività svolta dalla concorrente non può essere basata solo su di essi, dovendo la stazione appaltante valutarne l’attinenza con l’oggetto della gara mediante un approccio sostanziale, che garantisca la corretta esecuzione dell’affidamento, ma al contempo la maggior partecipazione possibile alla gara nel rispetto della concorrenza. Neppure sussiste violazione delle regole in materia di controllo dell’anomalia dell’offerta, all’esito del subprocedimento espletato a tal fine, con conseguente insindacabilità della discrezionalità in caso di approfondita istruttoria posta in essere dall’Amministrazione, nel pieno contraddittorio con l’interessata.
I criteri ambientali minimi ("CAM") di cui all’art. 57, co. 2, d.lgs. 36/2023 costituiscono obblighi immediatamente cogenti per le Stazioni Appaltanti. In ordine ai CAM, laddove una determinata specifica tecnica venga indicata dalla Stazione Appaltante come criterio premiante, la sua verifica è necessaria già durante la procedura di gara per l'attribuzione del punteggio aggiuntivo, mentre la sua assenza comporta il mancato riconoscimento del punteggio premiale, non potendo determinare l'esclusione del concorrente. Viceversa, laddove una determinata specifica tecnica sia imposta quale elemento essenziale dell'offerta, la proposta formulata deve contenere, a pena di esclusione, un impegno in tal senso; la verifica del rispetto dell'impegno può essere demandata ad un momento successivo all'aggiudicazione, nella fase di esecuzione del contratto. Mentre la mancanza (ma non l’incompletezza) della relazione CAM costituisce causa di esclusione, è quanto meno dubbio che la mancata dichiarazione nella Relazione circa la conformità ai CAM di soltanto alcuni dei prodotti possa giustificare l'esclusione della gara, ponendosi un eventuale provvedimento di tale tenore in contrasto con i principi di tassatività della cause di esclusione e di “favor partecipationis”.
L’obbligo previsto dall’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non può ritenersi assolto mediante il mero rinvio della lex specialis al decreto ministeriale recante i criteri ambientali minimi, non operando in materia il principio di eterointegrazione; le specifiche tecniche, le clausole contrattuali e i criteri premianti previsti dai CAM devono, pertanto, essere concretamente recepiti e chiaramente declinati nella documentazione di gara, salvo che questa contenga comunque prescrizioni sostanzialmente idonee ad assicurare il perseguimento degli obiettivi ambientali stabiliti dalla normativa. Ove l’operatore economico deduca che il generico richiamo ai CAM e l’omissione di prescrizioni essenziali abbiano impedito, sin dall’origine, la formulazione di un’offerta corretta, consapevole e sostenibile, la lesione deriva immediatamente dalla lex specialis, che deve essere impugnata nei termini decorrenti dalla sua conoscenza legale. È, pertanto, irricevibile il ricorso proposto soltanto dopo la partecipazione alla procedura e l’aggiudicazione, né il termine di impugnazione può essere differito al momento dell’ostensione delle offerte concorrenti, quando la loro asserita inosservanza dei CAM costituisca una conseguenza prevedibile delle carenze della disciplina di gara.
Nell’ambito di una procedura multi-lotto per la fornitura di un principio attivo farmaceutico alle aziende sanitarie del territorio, ammettendo tra i prodotti offribili, accanto ai farmaci con AIC italiana ed estera, anche i preparati magistrali. Il contesto è quello della sopravvenuta revoca delle registrazioni che consentivano la commercializzazione del principio attivo come presidio medico-chirurgico e della accertata scarsità del prodotto sul mercato italiano. L'unico operatore titolare di AIC italiana per il medesimo principio attivo impugna la lex specialis e i successivi provvedimenti di aggiudicazione, contestando la violazione del Codice dei Medicinali (d.lgs. 219/2006), l'impossibilità di comparare prodotti eterogenei con il criterio del minor prezzo e la non conformità dei preparati magistrali alle Linee guida nazionali e internazionali.
Il TAR rigetta il ricorso ribadendo l'ampia discrezionalità della stazione appaltante nella definizione dell'oggetto dell'appalto, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, e ritiene legittima la scelta di includere i preparati magistrali in un contesto di accertata scarsità di mercato, per un arco temporale limitato a dodici mesi. L'inclusione è compatibile con il d.lgs. 219/2006 e con la sentenza CGUE del 19 marzo 2026 (causa C-589/24), che ha chiarito le condizioni cumulative per l'esenzione dalla Direttiva 2001/83/CE.
I giudici, incidentalmente, affermano altresì che le eventuali difformità nell'esecuzione non attengono alla fase di gara ma alla verifica di conformità demandata alla fase esecutiva e che il soccorso istruttorio è legittimamente utilizzabile per sanare carenze formali nella produzione del documento, trattandosi di profilo attinente alla dimostrazione del possesso dei requisiti e non all'offerta in senso stretto.
Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.