Continuità aziendale e illecito professionale: obbligo di istruttoria sostanziale. La stazione appaltante, in presenza di indizi seri e non contestati di continuità aziendale tra l'aggiudicataria e un soggetto coinvolto in procedimenti penali per fatti inerenti all'oggetto dell'appalto, non può limitare la propria verifica al riscontro cartolare delle visure camerali. L'art. 95 d.lgs. 36/2023, che estende le verifiche di ordine generale all'amministratore di fatto, impone un'indagine sostanziale, comprensiva dell'acquisizione di informazioni presso le autorità inquirenti competenti e dell'instaurazione di un effettivo contraddittorio endoprocedimentale con il soggetto interessato. La mancanza di tale approfondimento integra eccesso di potere per difetto di istruttoria, determinante l'annullamento dell'aggiudicazione.

Indici di continuità aziendale rilevanti. Ai fini della verifica della continuità aziendale tra l'aggiudicataria e un soggetto terzo, rilevano, in via cumulativa e indiziaria: il vincolo di stretta parentela tra i rispettivi legali rappresentanti; l'impiego nell'aggiudicataria di soggetti appartenenti al medesimo nucleo familiare già operativo nel soggetto terzo; l'utilizzo della stessa struttura materiale in assenza di documentazione attestante il titolo di acquisizione del relativo possesso; lo svolgimento di attività rientranti nell'oggetto dell'appalto da parte di enti collegati ai medesimi nuclei familiari in virtù di accordi a titolo gratuito.

Illecito professionale e reati contro gli animali. Ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. h), n. 5, d.lgs. 36/2023, assumono rilevanza ai fini della valutazione dell'affidabilità professionale i reati previsti dal d.lgs. 231/2001, tra cui i delitti contro gli animali di cui all'art. 25-undevicies del medesimo decreto. Il sequestro giudiziario di strutture destinate alla gestione di canili disposto a causa delle condizioni di custodia degli animali costituisce pertanto un precedente professionalmente rilevante che la stazione appaltante è tenuta a considerare e valutare motivatamente, anche con riguardo alla società che si ponga in rapporto di continuità aziendale con il soggetto colpito dal provvedimento.

L'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale.

In situazioni in cui, per converso, manchi tale certezza e persista un margine di ambiguità riguardo alla portata effettiva delle clausole (escludenti) del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis. In tale contesto, il principio di equivalenza di matrice eurounitaria attribuisce la possibilità alla Stazione Appaltante di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ancorché difformi da quelle indicate nella lex specialis, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione.

In merito a tale principio, la giurisprudenza ha operato una distinzione tra le "specifiche tecniche", rispetto alle quali il principio di equivalenza sarebbe sempre applicabile, e i "requisiti minimi obbligatori", che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell'Amministrazione, e quindi hanno l'effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni. In relazione a questi ultimi, l’orientamento più recente ha ritenuto il principio di equivalenza estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, ma ciò ha fatto sulla scorta di un approccio "funzionale", ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emergeva che determinate caratteristiche tecniche erano richieste al fine di assicurare all'Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque poteva ammettersi la prova che queste ultime fossero soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste.

L’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni ritenute necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3); ricevute le spiegazioni richieste, la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti (comma 5).

Per la verifica di anomalia dell’offerta la legge prevede quindi una “struttura monofasica" del procedimento, senza introdurre alcun obbligo per la Stazione Appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi.

In tale contesto, l’attuale art. 110, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 impone l’esclusione dell’offerta anomala se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto delle spiegazioni rese dall'operatore economico, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in relazione ai parametri dettati dallo stesso art. 110 comma 5. Sul concorrente incombe l’onere di specificare puntualmente la sostenibilità dei costi che gli farebbero carico, da assolversi con particolare specificazione nel caso in cui lo stesso dichiari che non sopporterebbe in pratica alcun costo. Ciò a maggior ragione nella particolare ipotesi in cui sia previsto un compenso scomposto in una parte fissa immutabile e una variabile, al fine di evitare che i costi propri della parte variabile vengano di fatto fronteggiati attingendo alla parte, invece, invariabile dei compensi, con conseguente violazione del principio di legge che ne impedisce la riduzione. Il concorrente che proponga tali ribassi deve fornire una puntuale e persuasiva analisi, non potendo far fronte ai costi proprio attingendo alla quota parte del corrispettivo non ribassabile. Pertanto, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non è sufficiente per l’operatore economico “spiegare” in via meramente assertiva le ragioni relative alla riduzione dei costi rispetto alle previsioni della lex specialis, ma deve fornire giustificazioni specifiche, credibili e soprattutto documentate, idonee a consentire una verifica sulle ragioni poste a fondamento della sostenibilità dell’offerta. In particolare, in capo all’impresa sussiste un adeguato onere di dimostrazione e di prova, residuando l’esigenza che le giustificazioni siano corredate da elementi probatori sufficientemente puntuali (listini, preventivi, contratti, simulazioni contabili, dati storici aziendali) e che non si risolvano in semplici affermazioni. In buona sostanza, sussiste l’onere di “spiegare provando” e le giustificazioni devono, quindi, essere, assistite da una base documentale seria e verificabile, sulla quale la stazione appaltante è chiamata ad esprimere il proprio giudizio tecnico sull’affidabilità complessiva dell’offerta.

L'applicazione del principio di equivalenza funzionale è funzionale ad evitare che le specifiche tecniche vengano utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti o servizi, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche richieste per partecipare alla procedura di affidamento.

L’incongruità dell’offerta non può essere sanata in forza delle competenze della ricorrente, giacché il giudizio di anomalia riguarda la struttura dell’offerta in concreto presentata che non può essere ritenuta congrua in virtù dell’esperienza vantata dall’operatore economico. Sebbene sia pacificamente ammessa l’interlocuzione successiva alla richiesta di giustificazioni dell’offerta ritenuta anomala, l'Amministrazione ha la facoltà di non attivarla qualora – sulla base delle risultanze di gara e delle giustificazioni - ritenga decisivo e certo il profilo della palese incongruità dell’offerta sotto il profilo della sua attuabilità.

Le valutazioni della commissione giudicatrice sull'offerta tecnica, nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e sono sindacabili in sede giurisdizionale solo nei limiti della manifesta illogicità, del travisamento dei fatti o dell'errore di fatto. Non è consentito al giudice sostituirsi alla stazione appaltante nel rinnovare il confronto tecnico tra le offerte o nel valorizzare, in via esclusiva, singoli elementi quantitativi; il mero dissenso sul punteggio attribuito non è sufficiente a dimostrare l'illegittimità della valutazione.