L’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni ritenute necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3); ricevute le spiegazioni richieste, la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti (comma 5).

Per la verifica di anomalia dell’offerta la legge prevede quindi una “struttura monofasica" del procedimento, senza introdurre alcun obbligo per la Stazione Appaltante di far luogo a ulteriori approfondimenti istruttori successivi.

In tale contesto, l’attuale art. 110, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 impone l’esclusione dell’offerta anomala se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto delle spiegazioni rese dall'operatore economico, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in relazione ai parametri dettati dallo stesso art. 110 comma 5. Sul concorrente incombe l’onere di specificare puntualmente la sostenibilità dei costi che gli farebbero carico, da assolversi con particolare specificazione nel caso in cui lo stesso dichiari che non sopporterebbe in pratica alcun costo. Ciò a maggior ragione nella particolare ipotesi in cui sia previsto un compenso scomposto in una parte fissa immutabile e una variabile, al fine di evitare che i costi propri della parte variabile vengano di fatto fronteggiati attingendo alla parte, invece, invariabile dei compensi, con conseguente violazione del principio di legge che ne impedisce la riduzione. Il concorrente che proponga tali ribassi deve fornire una puntuale e persuasiva analisi, non potendo far fronte ai costi proprio attingendo alla quota parte del corrispettivo non ribassabile. Pertanto, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non è sufficiente per l’operatore economico “spiegare” in via meramente assertiva le ragioni relative alla riduzione dei costi rispetto alle previsioni della lex specialis, ma deve fornire giustificazioni specifiche, credibili e soprattutto documentate, idonee a consentire una verifica sulle ragioni poste a fondamento della sostenibilità dell’offerta. In particolare, in capo all’impresa sussiste un adeguato onere di dimostrazione e di prova, residuando l’esigenza che le giustificazioni siano corredate da elementi probatori sufficientemente puntuali (listini, preventivi, contratti, simulazioni contabili, dati storici aziendali) e che non si risolvano in semplici affermazioni. In buona sostanza, sussiste l’onere di “spiegare provando” e le giustificazioni devono, quindi, essere, assistite da una base documentale seria e verificabile, sulla quale la stazione appaltante è chiamata ad esprimere il proprio giudizio tecnico sull’affidabilità complessiva dell’offerta.

Le valutazioni della commissione giudicatrice sull'offerta tecnica, nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e sono sindacabili in sede giurisdizionale solo nei limiti della manifesta illogicità, del travisamento dei fatti o dell'errore di fatto. Non è consentito al giudice sostituirsi alla stazione appaltante nel rinnovare il confronto tecnico tra le offerte o nel valorizzare, in via esclusiva, singoli elementi quantitativi; il mero dissenso sul punteggio attribuito non è sufficiente a dimostrare l'illegittimità della valutazione.

Le migliorie si differenziano dalle varianti in quanto le prime consistono in accorgimenti tecnici, soluzioni innovative o dotazioni che, pur non alterando i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, le arricchiscono incrementandone il valore qualitativo; le seconde, viceversa, si traducono in modifiche strutturali, tipologiche o funzionali dell’opera base, inammissibili se non preventivamente autorizzate dalla lex specialis realizzando un’opera intrinsecamente e radicalmente diversa da quella richiesta dalla stazione appaltante. In tema di procedure a evidenza pubblica vige il principio dell’onere motivazionale “attenuato” per i provvedimenti di ammissione, rispetto invece al maggior onere motivazionale richiesto per gli atti di esclusione. Come corollario dei principi di favor partecipationis e di tassatività dei motivi di esclusione, difatti, la Stazione appaltante è tenuta a motivare in modo analitico le ragioni di una eventuale esclusione; viceversa, laddove le pregresse vicende professionali siano ritenute dall’Amministrazione inidonee ad inficiare l’affidabilità dell’operatore, non occorre una esternazione altrettanto diffusa.

Nell’ambito di una procedura multi-lotto per la fornitura di un principio attivo farmaceutico alle aziende sanitarie del territorio, ammettendo tra i prodotti offribili, accanto ai farmaci con AIC italiana ed estera, anche i preparati magistrali. Il contesto è quello della sopravvenuta revoca delle registrazioni che consentivano la commercializzazione del principio attivo come presidio medico-chirurgico e della accertata scarsità del prodotto sul mercato italiano. L'unico operatore titolare di AIC italiana per il medesimo principio attivo impugna la lex specialis e i successivi provvedimenti di aggiudicazione, contestando la violazione del Codice dei Medicinali (d.lgs. 219/2006), l'impossibilità di comparare prodotti eterogenei con il criterio del minor prezzo e la non conformità dei preparati magistrali alle Linee guida nazionali e internazionali.

Il TAR rigetta il ricorso ribadendo l'ampia discrezionalità della stazione appaltante nella definizione dell'oggetto dell'appalto, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, e ritiene legittima la scelta di includere i preparati magistrali in un contesto di accertata scarsità di mercato, per un arco temporale limitato a dodici mesi. L'inclusione è compatibile con il d.lgs. 219/2006 e con la sentenza CGUE del 19 marzo 2026 (causa C-589/24), che ha chiarito le condizioni cumulative per l'esenzione dalla Direttiva 2001/83/CE.

I giudici, incidentalmente, affermano altresì che le eventuali difformità nell'esecuzione non attengono alla fase di gara ma alla verifica di conformità demandata alla fase esecutiva e che il soccorso istruttorio è legittimamente utilizzabile per sanare carenze formali nella produzione del documento, trattandosi di profilo attinente alla dimostrazione del possesso dei requisiti e non all'offerta in senso stretto.

Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.

In materia di equivalenza tra CCNL, l’Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023 all'art. 4 definisce i criteri per la valutazione di equivalenza tra i due contratti, ponendo al co. 4 una presunzione di equivalenza quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua del CCNL indicato dall’operatore economico risulta almeno pari a quello del CCNL indicato dalla stazione appaltante e gli scostamenti rispetto ai parametri per la valutazione delle tutele normative sono marginali. L’ANAC, con la Delibera n. 437 dell’11.11.2025 ha affermato che nel caso in cui l’operatore economico indichi, in sede di offerta, di applicare un diverso CCNL è tenuto a fornire una dichiarazione precisa, univoca e circostanziata volta a garantire al personale impiegato nell’appalto una tutela equipollente a quella prevista nel CCNL indicato dalla stazione appaltante. L'equivalenza che può essere soddisfatta in due modi: i) dimostrando che il diverso CCNL indicato dall’o.e. garantisce le stesse tutele normative ed economiche rispetto a quello indicato dalla SA; ii) a fronte della disomogeneità delle tutele tra i due CCNL, impegnandosi in sede di offerta a garantire un trattamento integrativo in favore dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto, al fine di scongiurare un ribasso delle tutele loro erogate. La Circolare n. 2 del 28.7.2020 dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro prevede inoltre che ai fini del raffronto occorre considerare che a parità di livelli retributivi, le mansioni potrebbero essere distribuite in maniera diversa. Infine, l’equivalenza, tanto economica quanto normativa, tra i CCNL deve essere verificata in termini di “coerenza” tra il contratto collettivo applicato e l’oggetto dell’appalto e tale verifica deve essere svolta secondo una valutazione complessiva, giuridica ed economica, finalizzata ad accertare che: (i) il trattamento dei lavoratori impiegati in tale gara non sia eccessivamente inferiore a quello dei CCNL individuati dalla stazione appaltante; (ii) vi sia corrispondenza, o almeno confrontabilità, tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto.

Negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, rientrando pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti. Nel caso in cui non sia stata espressamente richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione, i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l'intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, non potendo pertanto disporsi l'esclusione della concorrente .