Nell'ambito delle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici, l’offerta condizionata si configura quando un operatore economico modifica unilateralmente le condizioni di gara, subordinando la propria obbligazione a presupposti diversi da quelli indicati dalla stazione appaltante.

In particolare, un’offerta è condizionata quando la sua efficacia o la sua esecuzione vengono subordinate al verificarsi di un evento futuro e incerto, ovvero a condizioni e riserve che ne alterano la struttura e la rendono non immediatamente vincolante per l’offerente o non comparabile con le altre. Nell'ambito di una gara che prevede l'obbligo di manutenzione full risk di almeno 12 mesi a partire dalla data del collaudo, non deve considerarsi condizionata un'offerta contenente una clausola che preveda al termine del periodo di garanzia la stipula di un contratto annuale di manutenzione, ai costi successivamente quotati. Ciò, in quanto tale clausola regola la fase di manutenzione post-garanzia, ossia un momento successivo al periodo di garanzia full risk, sostanziando una prestazione del tutto eventuale ed estranea all'oggetto dell'appalto.

Nell'ambito di una procedura di affidamento di valore superiore alla soglia europea, è illegittima per violazione delle disposizioni contenute nell'art. 110 d.lgs. 36/2023 la clausola della lex specialis che preveda un meccanismo espulsivo automatico per tutte le offerte che superino la soglia di anomalia, calcolata secondo il “Metodo A” di cui all’Allegato II.2 del D.Lgs. n. 36/2023. L'art. 110 impone infatti alle Stazioni Appaltanti di valutare la congruità delle offerte che appaiano anomale e, a tal fine, di richiedere per iscritto all’operatore economico le necessarie spiegazioni, attivando un contraddittorio procedimentale. L’esclusione automatica per le offerte anomale è invece un meccanismo eccezionale, che l’art. 54 del d.lgs. 36/2023 riserva, a determinate condizioni, esclusivamente agli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

E' legittima l'esclusione disposta a causa del mancato caricamento, nella busta economica, dell'offerta economica analitica richiesta dalla lex specialis di gara, atteso che il "Documento d'offerta" non può essere considerato fungibile rispetto al modello analitico di offerta economica analitica, costituendo tali documenti parte integrante dell'offerta economica secondo quanto previsto dall’architettura di gara. In particolare, il "Documento d'offerta" generato dalla piattaforma, pur recando l'importo complessivo dell'offerta, non poteva né doveva contenere il complesso delle informazioni economiche richieste dalla legge di gara, né poteva surrogare l'offerta economica analitica, essenziale per verificare la congruità economica dell'offerta stessa, l'assenza di prezzi anomali o in perdita su singoli prodotti e la corretta applicazione dei criteri di valutazione. Il mancato caricamento, nella busta economica, dei documenti richiesti a pena di esclusione non è sanabile né mediante l'istituto del soccorso istruttorio né mediante il coordinamento tra documenti collocati in diverse sezioni della piattaforma né, ancora, mediante la ricostruzione aliunde del contenuto dell’offerta. Del resto, imporre alla Stazione appaltante una siffatta attività ricostruttiva significherebbe: a) trasformare la verifica dell'offerta in un'operazione interpretativa ex post, incompatibile con i principi di certezza, immodificabilità, trasparenza e par condicio, tanto più in una procedura telematica nella quale la separazione delle buste e la corretta imputazione dei documenti alle rispettive sezioni costituiscono garanzie essenziali del procedimento; b) disattendere la funzione stessa delle procedure telematiche, che impongono che gli elementi essenziali dell'offerta risultino direttamente e immediatamente acquisiti negli spazi a ciò destinati, senza necessità di integrazioni ricostruttive o collegamenti tra documenti collocati in sezioni differenti della piattaforma. Il "Documento d'offerta" generato dalla piattaforma Sintel ha natura essenzialmente riepilogativa delle informazioni inserite nel sistema e non sostituisce gli atti di offerta in senso proprio. Il principio del risultato, pur assumendo primaria rilevanza sul piano ermeneutico, ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. n. 36/2023, non può tradursi nel superamento delle regole della procedura cui la stazione appaltante si è auto-vincolata, né consentire la sostituzione di documenti mancanti o la ricostruzione postuma del contenuto dell'offerta economica, dal momento che il perseguimento del risultato deve avvenire nel rispetto dei concorrenti principi di legalità, parità di trattamento, trasparenza e concorrenza, che costituiscono parimenti parametri di legittimità dell'azione amministrativa.

La valutazione delle offerte tecniche rappresenta l'espressione di un'ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, qualora non risultino inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta. Per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.

Il Codice Appalti non impone alla Stazione Appaltante di reiterare la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia, ma anzi prevede che la stessa debba escludere l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti. Il d.lgs. 36/2023, nel solco della disciplina del previgente d. lgs. n. 50 del 2016, prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica) e, pur consentendo alla Stazione Appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso (in tal senso: Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2023 n. 9119 e 10 maggio 2023, n. 4731).

• Gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell'utile piazzamento nella graduatoria finale, di tal ché ad essi "sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la piattaforma, gli atti di cui al comma 1 [offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara, altri atti e dati presupposti] nonché le offerte dagli stessi presentate”.
• L'operatore economico, consapevole che la partecipazione a una procedura di evidenza pubblica lo espone a esigenze di trasparenza, deve essere in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l'indicazione dell'oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/ esperienza/procedura, sviluppata e usata nell'esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento.
• L'oscuramento dell'offerta tecnica deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità che consenta di sottrarre all'accesso solo elementi effettivamente riservati, cioè ex se non divulgabili perché coperti da riservatezza, ossia quelle precise informazioni che costituiscono segreti tecnici e commerciali, la cui diffusione comporterebbe un pregiudizio a danno del soggetto che li detiene sia sul piano economico, sia in termini di minore competitività, ovvero favorirebbe indiscriminatamente l'operatore che ne viene a conoscenza garantendogli l'accesso a un patrimonio riservato e non protetto che potrebbe costituire fonte di indebito vantaggio.
• Laddove l'allegazione sul punto sia lacunosa, generica e carente, non consentendo neppure di verificare se gli elementi presentino effettivamente i caratteri di cui all'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005, la riservatezza non è configurabile e prevale il diritto di difesa del controinteressato, ferma restando la persistente tutela, tramite gli strumenti appropriati (quali, ad esempio, l'art. 2598 cod. civ.), in caso di un uso improprio, da parte degli altri partecipanti alla procedura, delle informazioni acquisite relativamente all'organizzazione del proprio concorrente.