Ogni caso va contestualizzato e va deciso sulla base delle risultanze di fatto prima che di diritto: nel caso di specie (affidamento del servizio di gestione degli asili nido), il risparmio di spesa generato non può essere giustificato, in quanto le esigenze superiori legate al tipo di servizio offerto (servizio che riguarda dei bambini piccolissimi) prevalgono sempre laddove la giustificazione del minor costo corrisponda a un decremento anche potenziale del servizio, che, nel caso concreto, è effettivo in quanto vi è certezza sulla riduzione del personale a fronte di un risparmio notevole dei costi che va a vantaggio solo dell'impresa offerente e che la stazione appaltante ha ben ritenuto di non valorizzare. In assenza di giustificazioni specifiche e documentate, il numero di ore non lavorate per malattia, infortunio e gravidanza non può essere diminuito artificiosamente dalla ditta, ma va conteggiato nella quantità indicata dalle tabelle. In caso contrario, si andrebbe a ridurre illegittimamente (per effetto dell'innalzamento del divisore) il costo orario e complessivo della manodopera, omettendo di considerare i costi per sostituzione cui la ditta deve invece necessariamente far fronte al fine di eseguire esattamente il servizio appaltato, il tutto, con effetti distorsivi della concorrenza, potenzialmente idonei a compromettere l'equilibrio interno e complessivo dell'offerta, oltre che a pregiudicare l'interesse pubblico alla puntuale erogazione del servizio.
Nelle procedure di gara, quando la lex specialis richiede, a pena di esclusione, che l’offerta tecnica e i relativi elaborati siano sottoscritti digitalmente da un tecnico abilitato, la mancanza di tale sottoscrizione determina l’esclusione del concorrente, trattandosi di elemento essenziale dell’offerta e di garanzia della serietà e sostenibilità delle soluzioni progettuali proposte. Non è equipollente alla firma digitale la mera immagine scansionata della firma autografa, priva di autonoma validità giuridica e inidonea a garantire la riconducibilità dell’atto al sottoscrittore. La carenza non è sanabile mediante soccorso istruttorio, poiché attiene alla documentazione costitutiva dell’offerta tecnica.
La nozione di conflitto di interessi ex art. 16 d.lgs. n. 36/2023 ha portata ampia e ricomprende chiunque intervenga 'a qualsiasi titolo' con compiti funzionali nella procedura, incluso il progettista delle opere a base di gara, indipendentemente dal suo coinvolgimento nella fase di aggiudicazione ; la mancata dichiarazione del rapporto di parentela con tale soggetto assume rilevanza anche come grave illecito professionale per violazione degli obblighi dichiarativi.
La revoca degli atti di gara può intervenire non oltre la stipula del contratto ed è legittima se sorretta dall'interesse pubblico alla corretta gestione delle risorse collettive. Il potere di autotutela delle Pubbliche Amministrazioni è caratterizzato da ampia discrezionalità, sindacabile solo per illogicità e manifesta irragionevolezza. In relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, l'amministrazione conserva infatti il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorchè definitivo, in presenza di vizi dell'intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara. Nel caso di specie, è stato considerato legittimo il provvedimento con cui la Stazione Appaltante, dopo aver pacificamente riconosciuto l’erronea introduzione nella lex specialis di fattispecie di esclusione automatica non applicabile al caso concreto, ha disposto la revoca della gara.
Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici vige, in linea generale, il principio secondo cui è a carico dell’offerente l’onere di indicare in sede di procedura concorsuale l’equivalenza funzionale dei prodotti e servizi proposti, fatto salvo il potere della stessa Amministrazione procedente di effettuare una simile valutazione. Tale potere deve essere esercitato nel rispetto delle disposizioni della lex specialis che l'Amministrazione stessa si è obbligata a rispettare (c.d. principio dell'autovincolo), non potendo prevalere il principio del favor partecipationis sulla par condicio tra offerenti. In tale quadro, la Stazione Appaltante ha la possibilità di richiedere al concorrente chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità, fermo il divieto di integrazione dell’offerta attingendo a fonti di conoscenza estranee alla stessa. All'esito della valutazione, l'esclusione per difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara può essere disposta esclusivamente nel caso in cui si sia in presenza di un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione anche in assenza di una espressa comminatoria in tal senso. Ciò può avvenire nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il servizio richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie, e quindi laddove la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime. Viceversa, nel caso in cui residui un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole escludenti del bando, deve preferisi l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività delle cause di esclusione, consentendo all'operatore economico la partecipazione alla gara.
La controversia riguarda l’aggiudicazione di una gara per la fornitura di autobus, contestata sotto diversi profili: dalla presunta carenza dei requisiti dell’impresa ausiliaria cinese, alla validità del contratto di avvalimento. Il TAR ha respinto le censure, valorizzando l’attività istruttoria svolta dalla stazione appaltante e richiamando espressamente il principio della fiducia e del risultato quale criterio guida dell’azione amministrativa.
Quanto al contratto di avvalimento con impresa estera extra UE, il TAR ha ritenuto valido il contratto stipulato tra l’operatore italiano e la società produttrice cinese, chiarendo che, nei contratti di fornitura, l’ausiliaria può assumere il ruolo di sub-fornitore del bene destinato alla commessa pubblica. In tale prospettiva, anche un corrispettivo economico contenuto non è di per sé indice di invalidità del contratto, ove l’interesse economico dell’ausiliaria derivi principalmente dalla vendita dei prodotti. La ricorrente sosteneva inoltre che l’operatore economico italiano avrebbe utilizzato maestranze cinesi senza applicazione del CCNL di categoria. Il TAR ha escluso tale ricostruzione, evidenziando che i veicoli sarebbero stati integralmente realizzati in Cina dall’impresa ausiliaria, mediante proprie risorse umane e organizzative, senza alcun diretto impiego di lavoratori stranieri da parte dell’aggiudicataria italiana. La decisione chiarisce quindi la distinzione tra utilizzo di personale nell’esecuzione diretta dell’appalto e autonoma attività produttiva svolta all’estero dall’ausiliaria. Infine, la sentenza conferma che la partecipazione alle gare pubbliche di operatori extra UE è ammissibile e non può essere esclusa sulla base di requisiti impossibili da soddisfare per ragioni strutturali o territoriali, come l’iscrizione alla Camera di Commercio italiana.