L'applicazione del principio di equivalenza funzionale è funzionale ad evitare che le specifiche tecniche vengano utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti o servizi, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche richieste per partecipare alla procedura di affidamento.
L’incongruità dell’offerta non può essere sanata in forza delle competenze della ricorrente, giacché il giudizio di anomalia riguarda la struttura dell’offerta in concreto presentata che non può essere ritenuta congrua in virtù dell’esperienza vantata dall’operatore economico. Sebbene sia pacificamente ammessa l’interlocuzione successiva alla richiesta di giustificazioni dell’offerta ritenuta anomala, l'Amministrazione ha la facoltà di non attivarla qualora – sulla base delle risultanze di gara e delle giustificazioni - ritenga decisivo e certo il profilo della palese incongruità dell’offerta sotto il profilo della sua attuabilità.
Le valutazioni della commissione giudicatrice sull'offerta tecnica, nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e sono sindacabili in sede giurisdizionale solo nei limiti della manifesta illogicità, del travisamento dei fatti o dell'errore di fatto. Non è consentito al giudice sostituirsi alla stazione appaltante nel rinnovare il confronto tecnico tra le offerte o nel valorizzare, in via esclusiva, singoli elementi quantitativi; il mero dissenso sul punteggio attribuito non è sufficiente a dimostrare l'illegittimità della valutazione.
Le migliorie si differenziano dalle varianti in quanto le prime consistono in accorgimenti tecnici, soluzioni innovative o dotazioni che, pur non alterando i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, le arricchiscono incrementandone il valore qualitativo; le seconde, viceversa, si traducono in modifiche strutturali, tipologiche o funzionali dell’opera base, inammissibili se non preventivamente autorizzate dalla lex specialis realizzando un’opera intrinsecamente e radicalmente diversa da quella richiesta dalla stazione appaltante. In tema di procedure a evidenza pubblica vige il principio dell’onere motivazionale “attenuato” per i provvedimenti di ammissione, rispetto invece al maggior onere motivazionale richiesto per gli atti di esclusione. Come corollario dei principi di favor partecipationis e di tassatività dei motivi di esclusione, difatti, la Stazione appaltante è tenuta a motivare in modo analitico le ragioni di una eventuale esclusione; viceversa, laddove le pregresse vicende professionali siano ritenute dall’Amministrazione inidonee ad inficiare l’affidabilità dell’operatore, non occorre una esternazione altrettanto diffusa.
L’obbligo previsto dall’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non può ritenersi assolto mediante il mero rinvio della lex specialis al decreto ministeriale recante i criteri ambientali minimi, non operando in materia il principio di eterointegrazione; le specifiche tecniche, le clausole contrattuali e i criteri premianti previsti dai CAM devono, pertanto, essere concretamente recepiti e chiaramente declinati nella documentazione di gara, salvo che questa contenga comunque prescrizioni sostanzialmente idonee ad assicurare il perseguimento degli obiettivi ambientali stabiliti dalla normativa. Ove l’operatore economico deduca che il generico richiamo ai CAM e l’omissione di prescrizioni essenziali abbiano impedito, sin dall’origine, la formulazione di un’offerta corretta, consapevole e sostenibile, la lesione deriva immediatamente dalla lex specialis, che deve essere impugnata nei termini decorrenti dalla sua conoscenza legale. È, pertanto, irricevibile il ricorso proposto soltanto dopo la partecipazione alla procedura e l’aggiudicazione, né il termine di impugnazione può essere differito al momento dell’ostensione delle offerte concorrenti, quando la loro asserita inosservanza dei CAM costituisca una conseguenza prevedibile delle carenze della disciplina di gara.
Nell’ambito di una procedura multi-lotto per la fornitura di un principio attivo farmaceutico alle aziende sanitarie del territorio, ammettendo tra i prodotti offribili, accanto ai farmaci con AIC italiana ed estera, anche i preparati magistrali. Il contesto è quello della sopravvenuta revoca delle registrazioni che consentivano la commercializzazione del principio attivo come presidio medico-chirurgico e della accertata scarsità del prodotto sul mercato italiano. L'unico operatore titolare di AIC italiana per il medesimo principio attivo impugna la lex specialis e i successivi provvedimenti di aggiudicazione, contestando la violazione del Codice dei Medicinali (d.lgs. 219/2006), l'impossibilità di comparare prodotti eterogenei con il criterio del minor prezzo e la non conformità dei preparati magistrali alle Linee guida nazionali e internazionali.
Il TAR rigetta il ricorso ribadendo l'ampia discrezionalità della stazione appaltante nella definizione dell'oggetto dell'appalto, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, e ritiene legittima la scelta di includere i preparati magistrali in un contesto di accertata scarsità di mercato, per un arco temporale limitato a dodici mesi. L'inclusione è compatibile con il d.lgs. 219/2006 e con la sentenza CGUE del 19 marzo 2026 (causa C-589/24), che ha chiarito le condizioni cumulative per l'esenzione dalla Direttiva 2001/83/CE.
I giudici, incidentalmente, affermano altresì che le eventuali difformità nell'esecuzione non attengono alla fase di gara ma alla verifica di conformità demandata alla fase esecutiva e che il soccorso istruttorio è legittimamente utilizzabile per sanare carenze formali nella produzione del documento, trattandosi di profilo attinente alla dimostrazione del possesso dei requisiti e non all'offerta in senso stretto.