Ai fini della legittimità dell'esclusione ex art. 95, comma 1, lett. a), D.Lgs. 36/2023 occorre che la violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro sia grave e debitamente accertata con qualunque mezzo adeguato, e che le misure di self cleaning eventualmente adottate dall'operatore siano ritenute insufficienti o intempestive all'esito di congrua istruttoria e di effettivo contraddittorio. La notifica del ricorso al secondo graduato non è necessaria quando, al momento della notifica, l'Amministrazione abbia soltanto avviato le verifiche sui requisiti senza alcuna aggiudicazione, non essendo sorta in capo ad esso una posizione giuridica qualificata e differenziata.

Negli appalti di servizi, il raggruppamento temporaneo di imprese soddisfa i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale secondo le modalità stabilite dalla lex specialis, potendo la stazione appaltante prevederne il possesso cumulativo da parte del raggruppamento nel suo complesso, ai sensi dell'art. 68, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023. Il principio di corrispondenza tra quota di partecipazione e requisiti di qualificazione, previsto dall'art. 30 dell'Allegato II.12, trova applicazione agli appalti di lavori e non si estende automaticamente ai servizi. Ne consegue che è legittima l'ammissione di un RTI che ripartisca le prestazioni anche mediante indicazione percentuale, purché il raggruppamento, nel suo complesso, possieda i requisiti richiesti dalla disciplina di gara. L'obbligo di specificazione delle parti di servizio eseguite dagli operatori riuniti in RTI, previsto dall'art. 68, comma 2, d.lgs. 36/2023, può ritenersi assolto sia mediante indicazione descrittiva delle singole parti, sia mediante indicazione in termini meramente percentuali delle quote di esecuzione. Inoltre, la mancata attivazione del procedimento di verifica dell'anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile solo per manifesta illogicità o errore di fatto, mentre la valutazione dell'offerta tecnica non può essere censurata sulla base della sola maggiore estensione descrittiva dell'elaborato, non essendo la prolissità indice di superiore qualità tecnica.

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Nel nuovo codice dei contratti pubblici, la presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. Il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b), enumerando e circoscrivendo le fattispecie rilevanti. In particolare, la lett. b), fa riferimento alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”.

Nel caso in cui la documentazione di gara richiami le normative europee in materia di sicurezza alimentare (Reg. CE 178/2002; Reg. CE 852/2004; Reg. UE 1169/2011), le stesso non rappresentano una condizione ulteriore unilateralmente individuata dalla commissione, in spregio al principio di autovincolo contenuto nelle norme di gara. In tali circostanze si deve distinguere la sussistenza in astratto di un regime certificativo riferibile ad una determinata categoria merceologica, dalla necessità di verificare che il prodotto concretamente offerto in gara sia effettivamente ed attualmente riconducibile a quel medesimo regime di qualità attraverso documentazione tecnica attendibile, aggiornata e coerente con lo stato del prodotto al momento della presentazione dell'offerta. In simile contesto, il bando di gara non risulta viziato, dovendosi ritenere condivisibile l’interpretazione dello stesso operata dalla commissione, nel senso della prescrizione della attualità delle schede presentate, rappresentando ciò una eterointegrazione del bando con le disposizioni di carattere unionale che presiedono al regime delle certificazioni di prodotti biologici. Al riguardo la giurisprudenza amministrativa afferma che il principio di eterointegrazione, espressamente richiamato anche dalla relazione all’art. 10 del Codice Appalti del 2023, impone ai concorrenti il possesso dei requisiti indicati e previsti da norme imperative di legge anche se queste ultime non sono espressamente richiamate dalla lex specialis di gara e ciò può applicarsi anche alle ipotesi in cui i requisiti non siano di partecipazione, ma cd. premiali. Detto principio opera in presenza di una (obiettiva) “lacuna” delle regole di gara ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come necessari ed obbligatori dall’ordinamento giuridico nel suo complesso.

In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, l’operatore economico non può limitarsi a prospettare in termini meramente assertivi le condizioni organizzative, economiche o tecnologiche che consentirebbero una significativa riduzione dei costi o dei tempi di esecuzione rispetto alle previsioni progettuali, ma è tenuto a fornire giustificazioni specifiche, credibili e adeguatamente documentate. Grava, pertanto, sul concorrente l’onere di “spiegare provando” la sostenibilità dell’offerta, mediante elementi oggettivi e verificabili, quali contratti, preventivi, listini, dati storici, simulazioni contabili o documentazione tecnica. È conseguentemente legittima l’esclusione qualora i costi indicati, segnatamente quelli relativi al noleggio dei mezzi, risultino manifestamente insufficienti a coprire gli oneri connessi al loro effettivo impiego e la rilevante contrazione dei tempi di lavorazione non sia sorretta dalla dimostrazione concreta della disponibilità e dell’effettiva utilizzabilità delle tecnologie invocate.

Il carattere oggettivo dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, richiesto dall’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, non implica la necessaria previsione di punteggi quantitativi o tabellari. È pertanto legittima la lex specialis che preveda esclusivamente criteri qualitativi e punteggi discrezionali, purché essi siano previamente e sufficientemente predeterminati, pertinenti all’oggetto dell’appalto, trasparenti e idonei a rendere il giudizio della Commissione verificabile e non arbitrario.