Le difficoltà tecniche (malfunzionamento della piattaforma) riscontrate dalla stazione appaltante non possono esimere quest'ultima dal dovere di ostensione/messa a disposizione degli atti richiamati dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, potendo tale obbligo essere assolto anche tramite il semplice invio della documentazione di gara al domicilio digitale degli operatori economici, senza attendere la presentazione di un'apposita istanza in tal senso.
Non può costituire una giustificazione della mancata considerazione del requisito posseduto da un candidato il fatto che il sistema utilizzato dalla Pubblica Amministrazione non abbia rilevato la relativa sussistenza, nonostante la stessa sia stata comunicata nella domanda. L’utilizzo delle procedure automatizzate da parte dell’Amministrazione non può tradursi in una delega integrale del potere decisionale a un sistema automatico, soprattutto nei procedimenti caratterizzati da profili valutativi o discrezionali. L’utilizzo di procedure algoritmiche è legittimo solo se l’Amministrazione conserva un effettivo potere di controllo e di imputazione della decisione, restando esclusa l’adozione di determinazioni amministrative basate su meccanismi caratterizzate dalla mera automazione.
In materia di accesso agli atti, la dichiarazione dell'amministrazione circa l'inesistenza della documentazione richiesta deve essere specifica e motivata, con assunzione di responsabilità da parte dell'ente, non essendo sufficiente una generica affermazione di irreperibilità; l'amministrazione è tenuta a chiarire se i documenti non esistano, siano andati smarriti o non siano stati rinvenuti, adoperandosi attivamente nella ricerca.
La fattispecie del grave illecito professionale è connotata dalla discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante, delimitata per via normativa soltanto dall’idoneità dei fatti e degli elementi valutati a minare l’integrità del concorrente e la sua affidabilità professionale. Qualora la stazione appaltante non ritenga che una pregressa vicenda professionale abbia inficiato la moralità professionale, essa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o con l'ammissione alla gara dell'impresa. Al contrario, è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l'affidabilità del concorrente, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale.
Quando un’istituzione afferma, in risposta a una domanda di accesso, che un documento non esiste, l’inesistenza del documento è presunta, conformemente alla presunzione di veridicità di cui tale affermazione è munita. Tale presunzione può essere superata soltanto sulla base di elementi pertinenti e concordanti forniti dal richiedente.
Il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990 costituisce un atto endoprocedimentale e interlocutorio, la cui funzione è quella di consentire una fase di contraddittorio prima dell'eventuale adozione di un atto negativo. L'emanazione del preavviso di diniego non interrompe il silenzio dell'Amministrazione, poiché quest'ultimo cessa solo con l'adozione del provvedimento finale che definisce il procedimento avviato su istanza di parte.