Per costante insegnamento giurisprudenziale, l'istituto della verifica di anomalia dell'offerta è funzionale alla verifica delle condizioni di serietà ed attendibilità dell'offerta e di affidabilità dell'impresa che, in caso di aggiudicazione, deve eseguire l'appalto e mira a verificare che sussista un equilibrio tra una proposta competitiva e un'adeguata remunerabilità, al fine di scongiurare che l'affidamento di una commessa, che non consenta un ragionevole ritorno economico, esponga la stazione appaltante al rischio di un'irregolare esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto a valle della procedura di evidenza pubblica o, peggio, alla sua interruzione a causa dell'impossibilità per l'aggiudicataria di farvi fronte. Le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l'offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabili in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all'amministrazione nell'esecuzione di tali attività. È, altresì, principio consolidato quello secondo la possibilità di rimodulare, in sede di verifica dell'anomalia le voci di costo, mediante minime variazioni, tramite la diversa allocazione di alcune voci di costo indicate in offerta ovvero ponendo in compensazione sovrastime e sottostime, deve ritenersi consentita solo entro un perimetro ben delineato e a condizione che resti ferma l'entità originaria dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori.
Nell'ambito di una gara per la fornitura di reattivi diagnostici con noleggio di apparecchiature per i laboratori di analisi delle ASL, la documentazione di gara può richiedere che i prodotti forniti siano in possesso di specifici requisiti, quali la marcatura CE-IVD, prevista dal Regolamento (UE) 2017/746 (IVDR), ossia la certificazione obbligatoria che attesta la conformità dei dispositivi medico-diagnostici in vitro ai requisiti europei di sicurezza, prestazione e qualità.
L’obbligo di conformità può estendersi anche agli accessori che, pur non essendo dispositivi diagnostici in vitro, sono progettati per essere utilizzati insieme a essi e consentirne il corretto funzionamento. L'assenza della predetta certificazione comporta l'assenza di un requisito minimo dei prodotti offerti in sede di gara, con la conseguenza che è legittima l'esclusione dalla procedura di gara..
L'art. 16 del d.lgs. n. 36/2023 delinea una nozione ampia di conflitto di interessi, idonea a ricomprendere, nel suo perimetro soggettivo di applicazione, chiunque intervenga "a qualsiasi titolo" con compiti funzionali nella procedura e, di riflesso, ne possa influenzare "in qualsiasi modo" il risultato.
L'art. 16 del nuovo Codice chiarisce quindi - con disposizione di ampia portata - che la nozione di conflitto di interessi riguarda tutti i soggetti che, "a qualsiasi titolo", intervengono con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni, potendone influenzare, "in qualsiasi modo", il risultato, gli esiti e la gestione e che hanno "direttamente o indirettamente" un (anche solo potenziale) interesse finanziario, economico o altro interesse personale che possa essere percepito come una minaccia alla loro imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione. Con specifico riferimento alla posizione del progettista, la giurisprudenza ha già evidenziato che il suo ruolo, consistente nella partecipazione alla redazione del progetto esecutivo posto poi a base di gara, lo pone, "obiettivamente, nella condizione di avere accesso ad informazioni privilegiate relative alla procedura di gara, ovvero di essere ben informato dei desiderata dell’amministrazione sul servizio da realizzare e, quindi, di possedere conoscenza degli elementi avrebbero potuto condurre a conferire maggior peso e pregio all'uno o all'altro elemento dell’offerta".
In materia di gare pubbliche sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara nel caso di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostativi all'ammissione dell'interessato o impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; la mancata impugnazione tempestiva della lex specialis di gara rende irricevibile l'impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale.
Ai sensi dell'art. 41 co. 14 d.lgs. 36/2023 per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante individua nei documenti di gara i costi della manodopera, indicandoli separatamente; i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Il ribasso da parte dell'operatore è calcolato sull'importo complessivo a base d'asta, comprensivo del costo della manodopera. L’operatore economico, oltre a indicare il ribasso sull’importo a base d’asta, è tenuto a indicare separatamente i costi della manodopera, potendo così comunicare alla stazione appaltante se intende applicare il ribasso offerto, da calcolare sull’intero importo a base d’asta (comprensivo del costo della manodopera), anche al costo della manodopera o soltanto alle diverse voci dell’importo complessivo a base d’asta. Ne deriva che l’operatore economico può decidere di offrire un costo della manodopera inferiore a quello quantificato dalla stazione appaltante, dovendo, in tal caso, giustificarne i razionali. In tale contesto, la clausola della lex specialis che qualifica i costi della manodopera come non ribassabili non può essere intesa come autorizzazione a calcolare il ribasso solo sulla parte dell’importo che non comprende il personale in quanto l’importo da assoggettare a ribasso include i costi della manodopera.
La produzione degli effetti tipici previsti dall'art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 non può che coincidere con la pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, la quale è – e non può che essere – espressione della decisione della stazione appaltante di accogliere le istanze di oscuramento avanzate dai concorrenti ex art. 35, comma 4, del d.lgs. 36/2023.
L'affermata insufficienza della motivazione offerta dall'amministrazione per giustificare tale decisione rileva – al più – quale vizio motivazionale, ma non esclude che l'oscuramento delle offerte sia frutto di una volontà provvedimentale già formatasi, produttiva di effetti lesivi suoi propri.
L'interesse ostensivo (che legittima l'impugnazione delle decisioni di oscuramento delle offerte tecniche ex art. 35, comma 4, e 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023) sorge in dipendenza della pubblicazione delle offerte tecniche oscurate, giacché risponde all'esigenza del concorrente non aggiudicatario di verificare se l'attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice o la valutazione di congruità dell'offerta siano conformi alla lex specialis e/o attendibili sul piano tecnico nonché di dimostrare la superiorità della propria offerta commerciale, ai fini di una eventuale impugnatoria giudiziale dell'atto di aggiudicazione. Se, dunque, è vero che la proposizione del ricorso ex art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 può determinare uno slittamento de termine impugnatorio (secondo la regola generale, allorquando le censure siano fondate su elementi conoscitivi acquisiti solo all'esito dell'annullamento delle decisioni di oscuramento), non è vero l'inverso: l'insorgenza di un interesse impugnatorio (nel caso di specie, derivante dalla lettura delle schede di valutazione delle offerte tecniche e delle giustificazioni di anomalia) non comporta uno slittamento del termine per l'impugnazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte ex art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023.