Soccorso istruttorio e requisiti speciali: distinzione tra integrazione documentale e rettifica sostanziale È inammissibile il soccorso istruttorio utilizzato non per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova di un requisito già dichiarato e posseduto, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione nella sua integralità, aggiungendo nuove commesse, modificando gli importi di quelle già indicate o sostituendo alcune di esse con altre. La legittimità del soccorso presuppone che il requisito fosse stato effettivamente posseduto alla data di scadenza del termine per la presentazione dell'offerta e che la sua sussistenza fosse già ricavabile, anche implicitamente, dalla documentazione di gara originariamente prodotta. La possibilità di integrare le dichiarazioni sul possesso dei requisiti speciali non può spingersi fino allo stravolgimento e alla totale rinnovazione del contenuto della dichiarazione resa in sede di partecipazione.
Contratto di punta: divieto di frazionamento in plurimi affidamenti Il requisito del cosiddetto contratto di punta - consistente nell'aver eseguito almeno un contratto di importo non inferiore alla soglia indicata dalla lex specialis - assolve la funzione di dimostrare la capacità organizzativa e gestionale del concorrente nell'ambito di una singola commessa di adeguato valore economico, costituendo una prova di resistenza della sua affidabilità tecnico-professionale. Tale requisito non è soddisfatto dall'indicazione di una pluralità di contratti che, cumulativamente considerati, raggiungano l'importo richiesto, né da contratti formalmente distinti ma aventi sostanzialmente ad oggetto lo stesso servizio frazionato, in quanto lo scopo di garanzia sotteso alla previsione verrebbe vanificato dall'ammissione di prestazioni soggettivamente e oggettivamente frazionate. Né il soccorso istruttorio può essere utilizzato per la produzione tardiva di un contratto di punta non indicato in sede di partecipazione.
Contratti continuativi di cooperazione: distinzione dal subappalto
Ai sensi dell'art. 119, comma 3, lett. d), d.lgs. 36/2023, non si configura come subappalto l'affidamento di prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dell'operatore economico aggiudicatario in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore all'indizione della procedura di gara. I tratti distintivi della fattispecie rispetto al subappalto sono: la destinazione soggettiva delle prestazioni esclusivamente in favore dell'aggiudicatario, e non della stazione appaltante; il carattere accessorio e secondario delle prestazioni rispetto all'attività principale oggetto dell'appalto; l'assenza di una sostituzione dell'affidatario da parte del terzo nell'esecuzione delle obbligazioni contrattuali; l'anteriorità del rapporto contrattuale rispetto alla gara. In presenza di tali caratteristiche, l'aggiudicatario non è tenuto a dichiarare il ricorso al subappalto né a includere nel proprio organico il personale del terzo.
Nel caso in cui la documentazione di gara richiami le normative europee in materia di sicurezza alimentare (Reg. CE 178/2002; Reg. CE 852/2004; Reg. UE 1169/2011), le stesso non rappresentano una condizione ulteriore unilateralmente individuata dalla commissione, in spregio al principio di autovincolo contenuto nelle norme di gara. In tali circostanze si deve distinguere la sussistenza in astratto di un regime certificativo riferibile ad una determinata categoria merceologica, dalla necessità di verificare che il prodotto concretamente offerto in gara sia effettivamente ed attualmente riconducibile a quel medesimo regime di qualità attraverso documentazione tecnica attendibile, aggiornata e coerente con lo stato del prodotto al momento della presentazione dell'offerta. In simile contesto, il bando di gara non risulta viziato, dovendosi ritenere condivisibile l’interpretazione dello stesso operata dalla commissione, nel senso della prescrizione della attualità delle schede presentate, rappresentando ciò una eterointegrazione del bando con le disposizioni di carattere unionale che presiedono al regime delle certificazioni di prodotti biologici. Al riguardo la giurisprudenza amministrativa afferma che il principio di eterointegrazione, espressamente richiamato anche dalla relazione all’art. 10 del Codice Appalti del 2023, impone ai concorrenti il possesso dei requisiti indicati e previsti da norme imperative di legge anche se queste ultime non sono espressamente richiamate dalla lex specialis di gara e ciò può applicarsi anche alle ipotesi in cui i requisiti non siano di partecipazione, ma cd. premiali. Detto principio opera in presenza di una (obiettiva) “lacuna” delle regole di gara ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come necessari ed obbligatori dall’ordinamento giuridico nel suo complesso.
In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, l’operatore economico non può limitarsi a prospettare in termini meramente assertivi le condizioni organizzative, economiche o tecnologiche che consentirebbero una significativa riduzione dei costi o dei tempi di esecuzione rispetto alle previsioni progettuali, ma è tenuto a fornire giustificazioni specifiche, credibili e adeguatamente documentate. Grava, pertanto, sul concorrente l’onere di “spiegare provando” la sostenibilità dell’offerta, mediante elementi oggettivi e verificabili, quali contratti, preventivi, listini, dati storici, simulazioni contabili o documentazione tecnica. È conseguentemente legittima l’esclusione qualora i costi indicati, segnatamente quelli relativi al noleggio dei mezzi, risultino manifestamente insufficienti a coprire gli oneri connessi al loro effettivo impiego e la rilevante contrazione dei tempi di lavorazione non sia sorretta dalla dimostrazione concreta della disponibilità e dell’effettiva utilizzabilità delle tecnologie invocate.
Il carattere oggettivo dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, richiesto dall’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, non implica la necessaria previsione di punteggi quantitativi o tabellari. È pertanto legittima la lex specialis che preveda esclusivamente criteri qualitativi e punteggi discrezionali, purché essi siano previamente e sufficientemente predeterminati, pertinenti all’oggetto dell’appalto, trasparenti e idonei a rendere il giudizio della Commissione verificabile e non arbitrario.
Nel giudizio in materia di accesso agli atti di una procedura di gara, l’integrale ostensione della documentazione richiesta, intervenuta nel corso del processo, determina la sopravvenuta carenza di interesse e l’improcedibilità del ricorso, qualora il ricorrente dichiari di avere conseguito piena soddisfazione della propria pretesa ostensiva. In tale ipotesi, le spese possono essere poste, secondo il criterio della soccombenza virtuale, a carico della stazione appaltante la cui condotta abbia reso necessaria la proposizione del giudizio, pur potendo il giudice disporne la compensazione parziale.
Continuità aziendale e illecito professionale: obbligo di istruttoria sostanziale. La stazione appaltante, in presenza di indizi seri e non contestati di continuità aziendale tra l'aggiudicataria e un soggetto coinvolto in procedimenti penali per fatti inerenti all'oggetto dell'appalto, non può limitare la propria verifica al riscontro cartolare delle visure camerali. L'art. 95 d.lgs. 36/2023, che estende le verifiche di ordine generale all'amministratore di fatto, impone un'indagine sostanziale, comprensiva dell'acquisizione di informazioni presso le autorità inquirenti competenti e dell'instaurazione di un effettivo contraddittorio endoprocedimentale con il soggetto interessato. La mancanza di tale approfondimento integra eccesso di potere per difetto di istruttoria, determinante l'annullamento dell'aggiudicazione.
Indici di continuità aziendale rilevanti. Ai fini della verifica della continuità aziendale tra l'aggiudicataria e un soggetto terzo, rilevano, in via cumulativa e indiziaria: il vincolo di stretta parentela tra i rispettivi legali rappresentanti; l'impiego nell'aggiudicataria di soggetti appartenenti al medesimo nucleo familiare già operativo nel soggetto terzo; l'utilizzo della stessa struttura materiale in assenza di documentazione attestante il titolo di acquisizione del relativo possesso; lo svolgimento di attività rientranti nell'oggetto dell'appalto da parte di enti collegati ai medesimi nuclei familiari in virtù di accordi a titolo gratuito.
Illecito professionale e reati contro gli animali. Ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. h), n. 5, d.lgs. 36/2023, assumono rilevanza ai fini della valutazione dell'affidabilità professionale i reati previsti dal d.lgs. 231/2001, tra cui i delitti contro gli animali di cui all'art. 25-undevicies del medesimo decreto. Il sequestro giudiziario di strutture destinate alla gestione di canili disposto a causa delle condizioni di custodia degli animali costituisce pertanto un precedente professionalmente rilevante che la stazione appaltante è tenuta a considerare e valutare motivatamente, anche con riguardo alla società che si ponga in rapporto di continuità aziendale con il soggetto colpito dal provvedimento.