Un'impresa individuale viene esclusa da una procedura aperta per lavori di manutenzione stradale bandita da un Comune, in quanto la propria qualificazione SOA OG3 classifica III-bis, elevabile fino a € 1.800.000,00, non era idonea a coprire il valore globale stimato dell'appalto pari a € 1.823.100,00, comprensivo del quinto d'obbligo.
L'operatore sostiene che il valore stimato rilevi ai soli fini del computo della soglia comunitaria e che i requisiti SOA debbano essere parametrati al solo importo a base di gara; propone inoltre che, applicando il ribasso offerto, il quinto d'obbligo rientrerebbe entro la propria fascia di qualificazione. La questione centrale è se il valore globale stimato dell'appalto, comprensivo delle opzioni quali il quinto d'obbligo, costituisca il parametro di riferimento per la verifica dei requisiti di qualificazione speciale ai fini della partecipazione. Il Consiglio di Stato respinge l'appello rilevando che, ai sensi dell'art. 14, comma 4, d.lgs. 36/2023, il valore stimato include ogni opzione espressamente prevista negli atti di gara, compreso il quinto d'obbligo, e che a tale valore deve farsi riferimento per la verifica delle qualificazioni SOA, in virtù del combinato disposto con l'art. 100 del medesimo decreto, conformemente all'orientamento consolidato della Sezione (Cons. Stato, V, 27 aprile 2026, n. 3278).
Nell’ambito di una procedura aperta per servizi di pulizia aeroportuale veniva richiesto, quale requisito tecnico-professionale, lo svolgimento di almeno un servizio analogo nel triennio antecedente.
L'aggiudicataria dimostrava il requisito attraverso attività eseguite quale consorziata esecutrice di un consorzio di cooperative, titolare formale del relativo contratto. La concorrente seconda classificata impugnava l'aggiudicazione, sostenendo che l'esperienza fosse imputabile al solo consorzio e non alla consorziata. La questione centrale è quindi se la consorziata esecutrice designata può spendere, nelle successive gare, i requisiti derivanti da servizi svolti sotto un contratto formalmente intestato al consorzio. Il Consiglio di Stato respinge l'appello per il fatto che la lex specialis valorizzava il dato fattuale dello “svolgimento” del servizio e non la titolarità contrattuale, con la conseguenza che l’introduzione in via interpretativa di un requisito formale viene a porsi in contrasto con le regole di gara.
Concorrono a tale conclusione il disposto dell'art. 67, comma 3, d.lgs. 36/2023, che riconosce rilevanza ai requisiti delle consorziate esecutrici, e i principi di massima partecipazione e di risultato di cui agli artt. 10 e 1 del medesimo codice. La pronuncia si inscrive nel solco già tracciato dalle sentenze del Consiglio di Stato nn. 6599, 6604 e 6754 del 2025 ove si afferma che il discrimen deve rinvenirsi nelle clausole della lex specialis che devono specificare se, ai fini dei contratti analoghi, occorre far riferimento allo svolgimento del servizio – e in tal caso la consorziata esecutrice può valorizzarne l'esperienza – oppure alla titolarità del contratto.
Il principio di equivalenza attribuisce la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà di iniziativa economica, e dall’altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L’equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte.
Se i prodotti offerti ottemperano a standards europei o comunque alle esigenze funzionali della SA, le relative offerte non possono essere escluse benché non perfettamente aderenti alle specifiche tecniche della lex specialis. Sulla base di tali premesse, il principio della equivalenza può dirsi anche corollario del principio del risultato (art 1 codice appalti), che ha codificato, quale parametro di condotta, il conseguimento dell’interesse perseguito con la commessa pubblica; in tal modo indirizzandolo il controllo di legalità verso una legalità di tipo sostanziale e non meramente formale, e dunque, verso un controllo del giudice più pieno sul fatto e meno concentrato su mere irregolarità o non piene conformità con la lettera delle disposizioni.
In materia di accesso agli atti, i cd. "giustificativi" forniti dagli operatori economici alla Stazione Appaltante sono espressamente richiamati dal comma 3 dell’art. 36 d.lgs. 36/2023 e rientrano pacificamente nella categoria degli “atti, dati e informazioni presupposti all'aggiudicazione”, esplicitamente menzionata ai fini della disclosure imposta dall’art. 36, comma 1. Tale ultima disposizione fa infatti riferimento alle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)”, e, quindi, anche agli oscuramenti richiesti per le “informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”. Ne discende che i giustificativi seguono lo stesso identico regime ostensivo delle offerte tecniche ed economiche, anche ai fini dell’impugnazione, con il rito super-accelerato previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. cit., delle decisioni della S.A. sulle istanze di oscuramento. Pertanto, il diritto di accesso dei controinteressati ai "giustificativi" resi dagli altri operatori economici non può essere impedito adducendo solo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale delle informazioni contenute nelle giustificazioni. La segretezza delle informazioni relative agli atti di gara di cui si richiede l'ostensione deve consistere infatti in un aspetto oggettivo, non essendo sufficiente per l'operatore economico invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell'azienda, dovendo provare che l'informazione che si ritiene riservata procuri un reale vantaggio concorrenziale ad un proprio concorrente.
In particolare, l'operatore economico deve essere in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l'indicazione dell'oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza / conoscenza / esperienza / procedura, sviluppata ed usata nell'esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento.
L'art. 95, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 prevede l'esclusione dell'operatore economico solo qualora la Stazione appaltante accerti “sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”. Tale norma, escludendo ogni automatismo espulsivo, delinea un iter istruttorio progressivo e graduato, consistente in: a) una verifica preliminare del controllo sostanziale tra società commerciali, ex art. 2359 c.c.; b) una verifica dell'esistenza di una relazione di fatto tra imprese concorrenti, idonea in astratto a favorire un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) in via subordinata e residuale, un esame del contenuto delle offerte. Sotto quest'ultimo profilo, la mera similitudine di parte delle offerte tecniche presentate non costituisce prova sufficiente del collegamento sostanziale idoneo a configurare l'unicità del centro decisionale, posto che la prova deve fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture alternative o dubbie. Non costituiscono a tal fine indizi univoci eventuali elementi di concordanza grafica o di refusi in offerte diverse, essendo consuetudine di tecnici incaricati dagli operatori economici che concorrono in gare pubbliche, quella di usare il “copia e incolla” di altre offerte, pratica che rende possibile che tra diverse offerte vi sia analogia, il che non basta tuttavia a provare l’unicità del centro decisionale. Allo stesso modo, l'utilizzo del medesimo consulente-redattore da parte di più concorrenti non è sufficiente a provare l'unicità del centro decisionale, qualora le offerte economiche presentino ribassi differenti e le strutture societarie mantengano netta distinzione organizzativa e finanziaria.
Nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di accoglienza e integrazione, le regole del Disciplinare imponevano ai concorrenti di redigere l’offerta secondo un contenuto informativo minimo. Rilevata l’inadeguatezza dell’offerta tecnica, il Consiglio di Stato ha censurato l’operato della commissione che, al contrario, aveva positivamente valutato l’offerta supplendo con una propria attività istruttoria alle lacune descrittive dell’offerta, evidenziando che tale lacuna non avrebbe potuto essere sanata con soccorso istruttorio sulla scorta del noto principio secondo il quale non è possibile modificare la struttura sostanziale dell'offerta.
La pronuncia è quindi di interesse per il fatto che conferma come la carenza di elementi descrittivi dell'offerta tecnica non può essere considerata una mera irregolarità formale, ma come vizio sostanziale insanabile.