La partecipazione alle gare di appalto implica la tacita accettazione delle regole di trasparenza, imparzialità e par condicio e, quale conseguenza, la possibilità di consentire il pieno disvelamento della domanda di partecipazione, delle caratteristiche dell'offerta formulata e anche di quelli che, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali, allorquando ciò si renda necessario per l'esperimento di un'azione giurisdizionale avverso gli atti della procedura.

In tale contesto, la sussistenza del segreto tecnico o commerciale, tale da escludere il diritto all'accesso, deve essere motivata e comprovata, tenuto conto che la normativa riconosce preponderanza e prevalenza alle esigenze conoscitive del soggetto che ha richiesto l'accesso.

Per costante insegnamento giurisprudenziale, l'istituto della verifica di anomalia dell'offerta è funzionale alla verifica delle condizioni di serietà ed attendibilità dell'offerta e di affidabilità dell'impresa che, in caso di aggiudicazione, deve eseguire l'appalto e mira a verificare che sussista un equilibrio tra una proposta competitiva e un'adeguata remunerabilità, al fine di scongiurare che l'affidamento di una commessa, che non consenta un ragionevole ritorno economico, esponga la stazione appaltante al rischio di un'irregolare esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto a valle della procedura di evidenza pubblica o, peggio, alla sua interruzione a causa dell'impossibilità per l'aggiudicataria di farvi fronte. Le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l'offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabili in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all'amministrazione nell'esecuzione di tali attività. È, altresì, principio consolidato quello secondo la possibilità di rimodulare, in sede di verifica dell'anomalia le voci di costo, mediante minime variazioni, tramite la diversa allocazione di alcune voci di costo indicate in offerta ovvero ponendo in compensazione sovrastime e sottostime, deve ritenersi consentita solo entro un perimetro ben delineato e a condizione che resti ferma l'entità originaria dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori.

Quando la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell'offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l'aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell'insostenibilità dell'offerta e offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente irragionevole o travisata, non potendo la parte ricorrente limitarsi ad imputare genericamente all'aggiudicataria di aver omesso giustificazioni non richieste, né reputate necessarie dalla stazione appaltante.

L’esclusione dalla gara di un’offerta giudicata inidonea sotto il profilo tecnico non contrasta con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, considerato che tale principio riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara privi di base normativa espressa e non l’accertata mancanza dei requisiti tecnici dell’offerta ritenuti necessari che possono essere richiesti direttamente dalla stazione appaltante in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto ai sensi dell'art. 10 co. 3 d.lgs. 36/2023. Da ciò derivano due corollari:

• le caratteristiche indefettibili delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara (i requisiti minimi) costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, con conseguente onere dell’operatore di impugnativa immediata della medesima lex specialis.
• le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale. Tali difformità non risultano sanabili nè tramite ricorso al soccorso integrativo ex art. 101 co. 1, applicabile esclusivamente alla domanda o ai documenti di partecipazione alla gara, nè mediante quello correttivo ex art. 101 co. 4 perché tale ipotesi sanante si applica unicamente agli errori materiali stricto sensu che siano facilmente emendabili sulla base degli elementi reperibili nell’offerta e senza un apporto elaborativo o ricostruttivo da parte della stazione appaltante.

E' illegittimo negare l'accesso alle voci che compongono il costo della manodopera, invocando a tal fine l'organizzazione aziendale e la compresenza di appalti sul territorio laziale, atteso che tali dati non costituiscono segreto tecnico o commerciale meritevole di tutela.

E' parimenti illegittima la decisione di fornire i giustificativi trasmessi dall'aggiudicataria parzialmente oscurati anche con riferimento ai costi dei macchinari e delle attrezzature, dal momento che la riservatezza degli accordi con cui la controinteressata avrebbe spuntato prezzi favorevoli sui macchinari e sulle attrezzature può essere conservata, per quanto di interesse, oscurando la ragione sociale dei fornitori, ma consentendo la conoscenza dei prezzi, visto che essa è necessaria per impugnare il giudizio sulla (negata) anomalia dell'offerta, espresso dalla stazione appaltante.

L'art. 16 del d.lgs. n. 36/2023 delinea una nozione ampia di conflitto di interessi, idonea a ricomprendere, nel suo perimetro soggettivo di applicazione, chiunque intervenga "a qualsiasi titolo" con compiti funzionali nella procedura e, di riflesso, ne possa influenzare "in qualsiasi modo" il risultato.

L'art. 16 del nuovo Codice chiarisce quindi - con disposizione di ampia portata - che la nozione di conflitto di interessi riguarda tutti i soggetti che, "a qualsiasi titolo", intervengono con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni, potendone influenzare, "in qualsiasi modo", il risultato, gli esiti e la gestione e che hanno "direttamente o indirettamente" un (anche solo potenziale) interesse finanziario, economico o altro interesse personale che possa essere percepito come una minaccia alla loro imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione. Con specifico riferimento alla posizione del progettista, la giurisprudenza ha già evidenziato che il suo ruolo, consistente nella partecipazione alla redazione del progetto esecutivo posto poi a base di gara, lo pone, "obiettivamente, nella condizione di avere accesso ad informazioni privilegiate relative alla procedura di gara, ovvero di essere ben informato dei desiderata dell’amministrazione sul servizio da realizzare e, quindi, di possedere conoscenza degli elementi avrebbero potuto condurre a conferire maggior peso e pregio all'uno o all'altro elemento dell’offerta".