Priorità del ricorso principale sul ricorso incidentale Trova ulteriore conferma l’orientamento secondo il quale nell'ambito del rito appalti, il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente deve essere risolto dando precedenza all'esame del gravame principale. L'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non può determinare l'improcedibilità del ricorso principale, in quanto il ricorrente principale conserva comunque un interesse strumentale alla rinnovazione della gara. Per converso, l'infondatezza del ricorso principale rende improcedibile quello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse dell'aggiudicatario, con conseguente economia dei mezzi processuali.
Impugnazione immediata della lex specialis L'impugnazione immediata della lex specialis è ammissibile soltanto quando le clausole siano immediatamente escludenti, ovvero: impongano oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati; rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile; contengano disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica; prevedano condizioni contrattuali eccessivamente onerose e obiettivamente non convenienti. Non integra tali condizioni la previsione di criteri di valutazione tecnica che, pur penalizzanti per un determinato operatore, consentano comunque la partecipazione alla gara e il superamento della soglia di sbarramento.
Progetto di fattibilità tecnica e progettazione esecutiva La lex specialis che richieda, in sede di offerta, un progetto di fattibilità tecnica e funzionale non impone la presentazione di un progetto esecutivo. La progettazione esecutiva, con il dettaglio degli approfondimenti tecnici necessari, è oggetto della fase esecutiva del contratto, successiva all'aggiudicazione. Eventuali criticità emerse a livello di fattibilità, tra cui la verifica degli spazi minimi e delle condizioni di sicurezza, possono essere affrontate e risolte in sede di progettazione esecutiva, con onere a carico dell'operatore aggiudicatario di garantire la fattibilità tecnica anche mediante soluzioni alternative in presenza di impedimenti oggettivi.
In sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti. In particolare, le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione. Al contrario, le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante. In tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. La valutazione della portata migliorativa o innovativa (e, dunque, della ammissibilità o meno) delle soluzioni presentate nell’offerta tecnica e il punteggio da attribuirle rientrano nell’ambito della discrezionalità tecnica della commissione di gara, insindacabile nel merito se non in presenza di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifesta.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti. Al contrario, nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato. Con la conseguenza che, in caso di infondatezza del ricorso principale, deve dichiararsi l'inmprocedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale escludente.
Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.
Nell'ambito di una gara per la fornitura di reattivi diagnostici con noleggio di apparecchiature per i laboratori di analisi delle ASL, la documentazione di gara può richiedere che i prodotti forniti siano in possesso di specifici requisiti, quali la marcatura CE-IVD, prevista dal Regolamento (UE) 2017/746 (IVDR), ossia la certificazione obbligatoria che attesta la conformità dei dispositivi medico-diagnostici in vitro ai requisiti europei di sicurezza, prestazione e qualità.
L’obbligo di conformità può estendersi anche agli accessori che, pur non essendo dispositivi diagnostici in vitro, sono progettati per essere utilizzati insieme a essi e consentirne il corretto funzionamento. L'assenza della predetta certificazione comporta l'assenza di un requisito minimo dei prodotti offerti in sede di gara, con la conseguenza che è legittima l'esclusione dalla procedura di gara..
In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'operatore economico non può modificare in aumento i costi della manodopera indicati in offerta, pena la violazione del disposto di cui all'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023. Ne è possibile affermare che si tratterebbe di meri errori di calcolo, atteso che tra le modifiche apportate figura l'inserimento di una nuova voce di costo.
Ai fini della partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, è sufficiente la disponibilità anche solo giuridica del requisito, ma tale disponibilità deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Nel caso di specie la legge di gara richiedeva quale requisito di partecipazione la disponibilità di due automezzi iscritti nell'albo dei gestori ambientali. Il concorrente tuttavia risultava in possesso alla data di offerta di un mero ordine di acquisto di automezzi non ancora consegnati. I Giudici hanno quindi disposto l'annullamento dell'aggiudicazione per mancata disponibilità giuridica dei beni e assenza del requisito richiesto dalla lex specialis.