Ai fini della partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, è sufficiente la disponibilità anche solo giuridica del requisito, ma tale disponibilità deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Nel caso di specie la legge di gara richiedeva quale requisito di partecipazione la disponibilità di due automezzi iscritti nell'albo dei gestori ambientali. Il concorrente tuttavia risultava in possesso alla data di offerta di un mero ordine di acquisto di automezzi non ancora consegnati. I Giudici hanno quindi disposto l'annullamento dell'aggiudicazione per mancata disponibilità giuridica dei beni e assenza del requisito richiesto dalla lex specialis.
La previsione di cui all'art. 36, pur introducendo un meccanismo di ostensibilità anticipata e reciproca, non elide la necessità di verificare, in concreto, la sussistenza di un interesse qualificato all'accesso, specie laddove vengano in rilievo esigenze di riservatezza tutelate dall'ordinamento. In difetto di tale dimostrazione, la pretesa ostensiva non può trovare accoglimento in quanto essa finirebbe con l'eccedere le finalità proprie dell'accesso difensivo, il quale, pur nella sua latitudine, resta funzionalmente orientato alla tutela di una posizione giuridica concreta e non può tradursi in un'indagine generalizzata sull'intera graduatoria. Conseguentemente, deve essere dichiarata inammissibile, per difetto di interesse, la domanda di accesso avente ad oggetto le offerte delle concorrenti classificatesi al quarto e quinto posto, non essendo stata dimostrata la sussistenza di un interesse concreto, attuale e strumentale alla tutela giurisdizionale, nei termini richiesti dalla disciplina di cui agli artt. 35 e 36 del Codice dei contratti pubblici.
In materia di contratti pubblici, la verifica di equivalenza tra il CCNL applicato dall'offerente e quello indicato dalla stazione appaltante, ai sensi dell'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, costituisce una valutazione tecnico-discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti: l'equivalenza non richiede, infatti, una perfetta identità, ma una valutazione complessiva delle tutele economiche e normative, nell'ambito della quale scostamenti marginali su alcuni parametri possono essere compensati da condizioni più favorevoli su altri (es. minor orario di lavoro a fronte di un minor numero di permessi).
L'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione. Nel caso di specie l'indicazione nella lex specialis del fatto che il dispositivo doveva essere utilizzato per "adulti/ped" comporta l'assenza dei requisiti minimi dell'offerta che prevede prodotti destinati ai soli adulti. In tal caso, non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 10 co. 1 lett. a) d.lgs. 36/2023, posto che ciò comporterebbe un'illegittima integrazione della documentazione che compone l’offerta tecnica.
L'omessa separata indicazione dei costi della manodopera nell'offerta economica non può essere sanzionata con l'esclusione quando la piattaforma telematica utilizzata dalla stazione appaltante non rende materialmente possibile tale inserimento; in tal caso il soccorso istruttorio è doveroso a tutela del legittimo affidamento del concorrente.