L'indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento deve essere svolta sulla base delle regole generali sull'ermeneutica contrattuale, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c. c.), tenendo conto della particolare finalità premiale cui l'istituto in questione assolve e della natura dei requisiti messi a disposizione dell'impresa ausiliata. Ne consegue che il vaglio di specificità dei requisiti del contratto è volto a evitare "forme abusive di avvalimento puramente cartolare in grado di alterare più che di promuovere il gioco della concorrenza", senza irrigidirsi in formalismi eccessivi che finirebbero specularmente per ledere il gioco concorrenziale tra gli operatori economici o nella pretesa di un livello di dettaglio non più richiesto dal nuovo testo dell'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023.
Se scopo della separata indicazione dei costi della manodopera è quello di consentire alla stazione appaltante di avere immediata evidenza di quanto l'operatore economico suppone di dover corrispondere per tale fattore produttivo, risulta alquanto illogico ritenere che l'operatore debba strutturare la propria offerta economica al ribasso su un determinato quantitativo (quello in relazione al quale la stazione appaltante ha stimato l'importo posto a base di gara) e che, nondimeno, debba indicare i costi della manodopera su un quantitativo diverso (quello previsto dalla stazione appaltante maggiorato di quello acquisibile in virtù del ribasso).
Laddove si aderisse a tale lettura, l'onere di immediata evidenza del costo della manodopera a cui è funzionale l'onere di separata indicazione finirebbe per essere irrimediabilmente frustrata, perché ci si troverebbe sistematicamente dinanzi a due importi (quello offerto e quello separatamente indicato per quest'ultimo) calcolati su quantitativi diversi e, dunque, non immediatamente confrontabili (se non all'esito di opinabili opere di riparametrazione).
La grave violazione tributaria non definitivamente accertata non determina un automatismo espulsivo, ma impone alla stazione appaltante una valutazione concreta e motivata dell’affidabilità dell’operatore economico. La prognosi negativa può risultare implicitamente, purché in modo univoco, dal complessivo iter istruttorio e motivazionale; le omissioni informative del concorrente, pur non costituendo autonomamente causa di esclusione, possono concorrere al giudizio di inaffidabilità e alla compromissione del rapporto fiduciario
La sussistenza di un unico centro decisionale ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023 rientra tra le cause di esclusione non automatica. La non automaticità è connessa non al momento volitivo, ma solo ed esclusivamente a quello dell'accertamento del presupposto dell'esclusione, che richiede un giudizio di carattere tecnico, caratterizzato da margini di opinabilità. Difatti, nel testo della disposizione in esame, è previsto che la stazione appaltante "escluda" e non che possa escludere all'esito di una valutazione discrezionale. Parimenti, nella relazione al d.lgs. n. 36/2023, si è evidenziato che la locuzione "cause di esclusione non automatiche", in luogo di quella "cause di esclusione facoltative", è stata utilizzata per mettere in luce che il potere attribuito alla stazione appaltante non implica valutazioni di discrezionalità vera e propria, ma piuttosto apprezzamenti riconducibili alla discrezionalità tecnica. Una volta accertata la sussistenza del presupposto individuato dal legislatore, la scelta espulsiva è necessitata, come consentito dall'art. 57, comma 5, secondo periodo, della direttiva 24/2014 in cui si legge, con riferimento alle cause non automatiche, che "gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano". I descritti margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma anche necessario.
Qualora la stazione appaltante non ritenga che la pregressa vicenda professionale abbia inficiato la moralità professionale dell'operatore economico, essa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa. Di contro, è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l'affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale. In altri termini, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni se su di esse non vi è, in gara, contestazione. Tale regola è destinata a subire un'eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale per cui la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l'impresa come affidabile.
In materia di equivalenza tra CCNL, l’Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023 all'art. 4 definisce i criteri per la valutazione di equivalenza tra i due contratti, ponendo al co. 4 una presunzione di equivalenza quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua del CCNL indicato dall’operatore economico risulta almeno pari a quello del CCNL indicato dalla stazione appaltante e gli scostamenti rispetto ai parametri per la valutazione delle tutele normative sono marginali. L’ANAC, con la Delibera n. 437 dell’11.11.2025 ha affermato che nel caso in cui l’operatore economico indichi, in sede di offerta, di applicare un diverso CCNL è tenuto a fornire una dichiarazione precisa, univoca e circostanziata volta a garantire al personale impiegato nell’appalto una tutela equipollente a quella prevista nel CCNL indicato dalla stazione appaltante. L'equivalenza che può essere soddisfatta in due modi: i) dimostrando che il diverso CCNL indicato dall’o.e. garantisce le stesse tutele normative ed economiche rispetto a quello indicato dalla SA; ii) a fronte della disomogeneità delle tutele tra i due CCNL, impegnandosi in sede di offerta a garantire un trattamento integrativo in favore dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto, al fine di scongiurare un ribasso delle tutele loro erogate. La Circolare n. 2 del 28.7.2020 dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro prevede inoltre che ai fini del raffronto occorre considerare che a parità di livelli retributivi, le mansioni potrebbero essere distribuite in maniera diversa. Infine, l’equivalenza, tanto economica quanto normativa, tra i CCNL deve essere verificata in termini di “coerenza” tra il contratto collettivo applicato e l’oggetto dell’appalto e tale verifica deve essere svolta secondo una valutazione complessiva, giuridica ed economica, finalizzata ad accertare che: (i) il trattamento dei lavoratori impiegati in tale gara non sia eccessivamente inferiore a quello dei CCNL individuati dalla stazione appaltante; (ii) vi sia corrispondenza, o almeno confrontabilità, tra le mansioni del CCNL applicato e le lavorazioni oggetto dell’appalto.
Negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, rientrando pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti. Nel caso in cui non sia stata espressamente richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione, i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l'intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, non potendo pertanto disporsi l'esclusione della concorrente .