Il partecipante a una procedura di gara collocato al primo posto della graduatoria, ancorché destinatario di una mera proposta di aggiudicazione, è legittimato a impugnare l'atto di ritiro della procedura adottato prima dell'aggiudicazione definitiva, che costituisce esercizio di potere discrezionale distinto dall'autotutela ex art. 21-nonies l. n. 241/1990 e richiede la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico. Il termine per l'impugnazione decorre non dalla pubblicazione del provvedimento di annullamento contenente un generico riferimento alle irregolarità, bensì dalla acquisizione della relazione del RUP che ne esplicita le ragioni specifiche.
La previsione di cui all'art. 36, pur introducendo un meccanismo di ostensibilità anticipata e reciproca, non elide la necessità di verificare, in concreto, la sussistenza di un interesse qualificato all'accesso, specie laddove vengano in rilievo esigenze di riservatezza tutelate dall'ordinamento. In difetto di tale dimostrazione, la pretesa ostensiva non può trovare accoglimento in quanto essa finirebbe con l'eccedere le finalità proprie dell'accesso difensivo, il quale, pur nella sua latitudine, resta funzionalmente orientato alla tutela di una posizione giuridica concreta e non può tradursi in un'indagine generalizzata sull'intera graduatoria. Conseguentemente, deve essere dichiarata inammissibile, per difetto di interesse, la domanda di accesso avente ad oggetto le offerte delle concorrenti classificatesi al quarto e quinto posto, non essendo stata dimostrata la sussistenza di un interesse concreto, attuale e strumentale alla tutela giurisdizionale, nei termini richiesti dalla disciplina di cui agli artt. 35 e 36 del Codice dei contratti pubblici.
In materia di contratti pubblici, la verifica di equivalenza tra il CCNL applicato dall'offerente e quello indicato dalla stazione appaltante, ai sensi dell'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, costituisce una valutazione tecnico-discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti: l'equivalenza non richiede, infatti, una perfetta identità, ma una valutazione complessiva delle tutele economiche e normative, nell'ambito della quale scostamenti marginali su alcuni parametri possono essere compensati da condizioni più favorevoli su altri (es. minor orario di lavoro a fronte di un minor numero di permessi).
L'eventuale difformità della campionatura prodotta da un partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta dà luogo ad un'ipotesi di difformità e inadeguatezza del prodotto proposto dall'impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione Appaltante. In tale circostanza, la Stazione Appaltante non può utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio per consentire all'operatore di sanare la propria posizione tramite la sostituzione dei campioni non conformi, in quanto ciò comporterebbe un'illegittima modifica di elementi tecnici dell’offerta, ma è tenuta a disporre l'esclusione.
Il rifiuto ingiustificato dell'aggiudicatario di sottoscrivere il contratto alle condizioni risultanti dall'offerta presentata in gara legittima la revoca dell'aggiudicazione e l'escussione della garanzia provvisoria. Se davvero il capitolato speciale fosse stato formulato in termini contraddittori e fuorvianti, tali da non mettere gli operatori economici nelle condizioni di formulare un'offerta congrua, l'odierna ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente la lex specialis di gara, censurando puntualmente le clausole ritenute ostative alla presentazione di un'offerta economicamente sostenibile