In merito al possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria nell'ambito dei lavori, l'art. 65 d.lgs. 36/2023 non prevede alcuna disciplina per il caso in cui il consorzio stabile designi una o più imprese esecutrici per l’esecuzione di “una parte” dei lavori, eseguendo “in proprio” la restante parte. Per tali casi, il T.A.R., ha ritenuto che la nuova formulazione normativa della disposizione – volta a garantire il concreto possesso, da parte di chi esegua l’appalto, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla Stazione appaltante – pone in capo alla consorziata c.d. esecutrice l’obbligo di qualificazione in proprio o mediante avvalimento formale, senza attribuirsi rilievo alla quota di lavori da eseguirsi in concreto. Deve quindi escludersi la possibilità di giovarsi di alcun avvalimento tacito o ex lege delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, non essendo possibile che un soggetto non qualificato esegua la prestazione.

In materia di accesso agli atti, la dichiarazione dell'amministrazione circa l'inesistenza della documentazione richiesta deve essere specifica e motivata, con assunzione di responsabilità da parte dell'ente, non essendo sufficiente una generica affermazione di irreperibilità; l'amministrazione è tenuta a chiarire se i documenti non esistano, siano andati smarriti o non siano stati rinvenuti, adoperandosi attivamente nella ricerca.

Ai sensi dell'art. 54, co. 2 d.gls. 36/2023, in caso di aggiudicazione dell'offerta con il criterio del prezzo più basso, qualora le stazioni appaltanti abbiano indicato negli atti di gara - quale metodo per l’individuazione delle offerte anomale - il metodo A di cui all'allegato II.2, nel calcolo della soglia di anomalia le offerte di uguale ribasso devono essere considerate distintamente nei loro singoli valori (criterio assoluto), e non come offerta unica (blocco unitario).

L'eventuale difformità della campionatura prodotta da un partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta dà luogo ad un'ipotesi di difformità e inadeguatezza del prodotto proposto dall'impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione Appaltante. In tale circostanza, la Stazione Appaltante non può utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio per consentire all'operatore di sanare la propria posizione tramite la sostituzione dei campioni non conformi, in quanto ciò comporterebbe un'illegittima modifica di elementi tecnici dell’offerta, ma è tenuta a disporre l'esclusione.