In caso di difformità tra le disposizioni contenute nei documenti che compongono la lex specialis di gara, l'art. 82 del d.lgs. 36/2023 prevede che prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara. La medesima disposizione chiarische che il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte, mentre il capitolato speciale definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l'aggiudicatario e la stazione appaltante. Nel caso in cui il Capitolato Tecnico non preveda un determinato requisito del prodotto offerto (nel caso specifico, disponibilità di versione ipoallergenica/anallergica), tale requisito non può essere oggetto di attribuzione di punteggio tabellare dal successivo atto di predeterminazione dei criteri di valutazione. Deve pertanto considerarsi illegittima l'esclusione disposta nei confronti dell'operatore economico che non abbia raggiunto la soglia di sbarramento, essendo stato penalizzato per non avere offerto tale tipologia di prodotti.
Gli oneri di sicurezza aziendale devono essere indicati nell'offerta economica e non possono essere conteggiati unitamente ad altri costi, quali quelli per la manodopera.
L'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 va, infatti, interpretato nel senso che: (i) tutti gli oneri per l'assolvimento degli obblighi riguardanti la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro devono essere indicati nell'offerta economica; (ii) gli oneri di sicurezza interni devono essere indicati separatamente dal costo del lavoro. Tale incongruità non può essere compensata con la complessiva sostenibilità dell'offerta economica, tenuto conto della finalità sottesa all'art. 110, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, che è quella di garantire il pieno e sicuro rispetto degli obblighi normativi in materia di sicurezza del lavoro, in quanto i costi di sicurezza interni e/o aziendali costituiscono un elemento essenziale dell'offerta economica, sia perché attengono al principio costituzionale della sicurezza dei lavoratori, da cui discende la necessaria loro indicazione nell'offerta economica, per dimostrare in modo inequivocabile che l'offerente ne ha tenuto conto al momento della formulazione dell'offerta, sia perché consente alla stazione appaltante di valutarne direttamente, cioè anche senza l'attivazione del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la congruità con riferimento all'appalto da eseguire.
Il partecipante a una procedura di gara collocato al primo posto della graduatoria, ancorché destinatario di una mera proposta di aggiudicazione, è legittimato a impugnare l'atto di ritiro della procedura adottato prima dell'aggiudicazione definitiva, che costituisce esercizio di potere discrezionale distinto dall'autotutela ex art. 21-nonies l. n. 241/1990 e richiede la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico. Il termine per l'impugnazione decorre non dalla pubblicazione del provvedimento di annullamento contenente un generico riferimento alle irregolarità, bensì dalla acquisizione della relazione del RUP che ne esplicita le ragioni specifiche.
Ai sensi dell'art. 100 co. 4 d.lgs. 36/2023 e dell'allegato II.12, il possesso dell’attestazione SOA per la qualificazione nella categoria di opere generali OG 11 assomma in sé le qualificazioni per le categorie specializzate in essa ricomprese (ivi inclusa la OS30). Pertanto, l’operatore economico non è tenuto a produrre, per la partecipazione alla gara, l’attestazione di qualificazione per la singola categoria specializzata, ancorché la lex specialis l’abbia definita come categoria scorporabile a qualificazione necessaria L’applicazione del principio di assorbimento delle categorie specializzate in quella generale ha portata generale ed è esclusa solo ove la lex specialis, nel rispetto del principio di proporzionalità dei requisiti di partecipazione rispetto all’oggetto dell’appalto, esiga espressamente la produzione di una distinta attestazione SOA per ciascuna categoria specializzata.
L’affidatario in-house ha la facoltà di affidare lo svolgimento di parte delle proprie prestazioni a terzi selezionati tramite gara, non essendo obbligato all'esecuzione della prestazione interamente in proprio.
Al riguardo, l'art. 16 co. 7 del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. 175/2016) prevede espressamente che le società in-house sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, ciò in quanto le stesse sono configurabili in termini sostanziali come organi dell'amministrazione controllante. Nè un divieto può essere in alcun modo desunto dalle disposizioni in materia di subappalto, la cui inapplicabilità discende dalla mancanza a monte dell'affidamento di un appalto in favore della società in-house. La società in-house non è infatti legata all’Amministrazione da un contratto di appalto, ma è una società-organo (come chiarito dalla sentenza Teckal), degli enti pubblici che ad essa partecipano in via totalitaria.
Alla luce del Regolamento (UE) 2017/745 relativo ai dispositivi medici, le Instructions for Use (IFU) costituiscono la fonte primaria per individuare i limiti operativi e di sicurezza del dispositivo medico. Pertanto, la Commissione deve attribuire prevalenza al manuale d’uso - in quanto documento che definisce le caratteristiche certificate, i limiti di sicurezza e le prestazioni del dispositivo, non derogabili in sede di gara - rispetto alla scheda tecnica predisposta dall’operatore economico, che non può estendere o modificare tali limiti. In caso di difformità, non risulta applicabile il soccorso istruttorio, afferendo la materia a requisiti minimi dell'offerta.