• Il d.lgs. n. 36/2023 ha previsto una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare separatamente, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, sanzionando con l'esclusione la violazione di detto obbligo. Quest’ultimo non è peraltro solo espressione della volontà del legislatore di responsabilizzare gli operatori economici affinché gli stessi formulino il proprio ribasso complessivo a fronte di una ponderata valutazione preventiva delle spese necessarie per la retribuzione della manodopera, ma serve anche a garantire la trasparenza e la tutela delle condizioni di lavoro, escludendo che tali costi possano essere surrettiziamente assorbiti da voci generiche o essere compensati ex post con margini di utile o spese generali.
• Premesso che la regola desunta dal d.lgs. n. 36/2023 richiede l'indicazione scorporata dei costi della manodopera, la possibilità di non valorizzare separatamente e in maniera autonoma i costi del c.d. "personale indiretto" - ossia del personale non impiegato in via esclusiva per l'esecuzione della singola commessa - è prevista in via eccezionale rispetto all'obbligo dichiarativo e presuppone che si tratti effettivamente di risorse chiamate a fornire un'attività marginale (ad esempio, perché figure manageriali di vertice) o del tutto occasionale rispetto alla prestazione cui l'offerente si è obbligato, di modo che le stesse rimangano chiaramente estranee al personale costituente il gruppo di lavoro impiegato nella commessa. In caso contrario, laddove le figure professionali considerate offrano un'attività tendenzialmente continuativa e che concorre all'erogazione della prestazione nei termini in cui la stessa è stata promessa in offerta, i relativi costi devono essere indicati, sia pure tramite imputazione pro quota, tra gli oneri relativi alla "manodopera".

Il Consiglio di Stato conferma il principio secondo il quale il rinnovo del CCNL intervenuto nelle more della procedura non può essere ignorato in sede di giustificazione dei costi della manodopera. In particolare, i Giudici hanno ribadito che il d.lgs. n. 36 del 2023 ha inteso rafforzare la tutela dei diritti dei lavoratori. In un simile contesto, l'aumento del costo del personale derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi non deve essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l'imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell'offerta presentata in gara.

Fermo quanto sopra trova altresì conferma la regola secondo la quale non spetta al giudice valutare se lo scostamento generato dal nuovo CCNL possa essere assorbito nella capienza dell'offerta, trattandosi di attività rimessa in via esclusiva alla stazione appaltante, in sede di rinnovata verifica di congruità, trattandosi di poteri non ancora esercitati e quindi sottratti al sindacato giurisdizionale.

Secondo i Giudici che hanno esaminato la fattispecie sussiste, anche prima dell'aggiudicazione, un vero e proprio affidamento dell'operatore economico "sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede".

Si tratta di un cambio di paradigma rispetto all'indirizzo consolidato sotto il vigore del d.lgs. n. 50/2016, che limitava la tutela dell'affidamento al solo aggiudicatario. Viceversa, secondo la pronuncia in esame, l'amministrazione che intende ritirare gli atti di gara deve effettuare un effettivo bilanciamento tra l'interesse pubblico al riesame e l'interesse privato al legittimo svolgimento della procedura.

Ne segue che la revoca di una gara già pervenuta alle soglie della conclusione esige una motivazione "chiara e completa" che dia conto delle sopravvenute e inedite ragioni di interesse pubblico. Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva giustificato la revoca con l'aumento del fabbisogno legato ai reparti oncologici ed ematologici e con la necessità di aggiornare il capitolato tecnico. Il Collegio ha ritenuto la motivazione insufficiente rilevando che l'incremento del fabbisogno, inferiore al 10%, era pacificamente gestibile mediante l'istituto del quinto d'obbligo già previsto dal disciplinare di gara, senza necessità di sacrificare la procedura in corso.

Ai sensi dell'art. 41 co. 14 d.lgs. 36/2023, gli operatori economici possono offrire un costo della manodopera anche più basso di quello indicato dalla stazione appaltante, purché forniscano le opportune giustificazioni al riguardo. Al riguardo, l’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che, in presenza di un’offerta anormalmente bassa, l’operatore economico fornisce le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti e che le ragioni del ribasso possono riguardare (i) il processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione, (ii) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente, (iii) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti. Non sono, invece, ammesse giustificazioni con riferimento ai trattamenti salariali minimi inderogabili e ai costi della sicurezza.

Pertanto, non può procedersi con l'esclusione dell'operatore economico che, con specifico riferimento ai minimi salariali, abbia indicato chiaramente il costo della manodopera e, in particolare, la retribuzione annuale e il costo giornaliero ed orario delle risorse impiegate. In simile contesto, è immune da vizi il giudizio di anomalia dell'offerta, trattandosi di un procedimento nel quale la Stazione Appaltante esercita un potere di discrezionalità tecnica, sindacabile soltanto per manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza dell’operato dell'Amministrazione.

La sentenza di patteggiamento per bancarotta fraudolenta, pronunciata a carico del legale rappresentante della società offerente, non può costituire mezzo di prova del grave illecito professionale. Il TAR infatti ha ricordato che il nuovo Codice ha trasformato il grave illecito professionale da fattispecie "aperta" — come configurata dall'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 — in fattispecie "tipica", puntualmente perimetrata dall'art. 98.

La novità non è di poco conto: la stazione appaltante non può più decidere autonomamente cosa costituisca grave illecito professionale, quali siano le prove idonee a dimostrarlo e come motivarne l'esclusione, dovendosi attenere al perimetro tassativo delineato dal legislatore. In questa cornice, l'art. 98, comma 6, lett. h) indica come mezzi di prova del grave illecito connesso a condotte di bancarotta fraudolenta unicamente: (i) la sentenza di condanna definitiva, (ii) il decreto penale di condanna irrevocabile, (iii) la sentenza di condanna non definitiva e (iv) i provvedimenti cautelari reali o personali del giudice penale. La sentenza di patteggiamento non figura in tale elenco — a differenza di quanto previsto per le diverse ipotesi di reato di cui alla lett. g) del medesimo comma — e non può quindi essere utilizzata a fini escludenti. Il Collegio chiarisce che non si tratta di una lacuna colmabile in via analogica, bensì di una scelta consapevole del legislatore, coerente, peraltro, con la riforma Cartabia (d.lgs. n. 150/2022), che ha limitato l'efficacia extrapenale della sentenza ex art. 444, comma 2, c.p.p. quando non siano comminate pene accessorie, in un'ottica di incentivazione del rito alternativo e di deflazione del contenzioso.

È improcedibile, per violazione del principio nemo contra factum proprium venire potest, il ricorso con il quale un operatore economico contesti l’incongruità del costo medio della manodopera previsto dalla lex specialis, qualora il medesimo operatore abbia successivamente partecipato alla gara dichiarando un costo della manodopera conforme a quello stimato dalla stazione appaltante, ponendo così in essere un comportamento oggettivamente incompatibile con la tesi sostenuta in giudizio.