Ai sensi dell'art. 10 del Codice le cause di esclusione sono tassative e integrate di diritto nei bandi e nelle lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori rispetto a quelle degli artt. 94 e 95 sono nulle e si considerano non apposte. Nessuna disposizione del d.lgs. 36/2023 prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell'offerta né autorizza la stazione appaltante a imporlo a pena di esclusione, con la conseguenza che la clausola della lex specialis che prevede l'esclusione per mancata effettuazione del sopralluogo deve considerarsi nulla. Una simile interpretazione appare coerente con l’impostazione del d.lgs. 36/2023, ove il principio di tassatività delle cause di esclusione ha una valenza e un ambito applicativo più stringenti rispetto all'art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016. Ciò si desume dalla collocazione del principio tra i principi generali del codice, dalla sua strumentalità rispetto al principio dell'accesso al mercato di cui all'art. 3, e dall'assenza, nel testo del nuovo codice, dell'inciso — presente nella disciplina previgente — che escludeva dalla nullità le prescrizioni previste "da altre disposizioni di legge vigenti". Ne consegue che le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate con maggior rigore nel vigente quadro normativo, e che le clausole della lex specialis che prevedano cause di esclusione non codificate negli artt. 94 e 95 sono nulle a prescindere da qualsiasi giustificazione sostanziale addotta dalla stazione appaltante. In un simile contesto, la clausola della lex specialis che prevede il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione non costituisce una clausola immediatamente escludente, in quanto la lesione della posizione soggettiva del concorrente si produce soltanto con l'adozione del provvedimento di esclusione che ne fa applicazione. Ne consegue che il concorrente non è tenuto ad impugnarla immediatamente e autonomamente al momento della pubblicazione degli atti di gara, potendo legittimamente impugnarla, come primo atto lesivo conoscibile, unitamente al provvedimento di esclusione.
Il carattere oggettivo dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, richiesto dall’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, non implica la necessaria previsione di punteggi quantitativi o tabellari. È pertanto legittima la lex specialis che preveda esclusivamente criteri qualitativi e punteggi discrezionali, purché essi siano previamente e sufficientemente predeterminati, pertinenti all’oggetto dell’appalto, trasparenti e idonei a rendere il giudizio della Commissione verificabile e non arbitrario.
Nel giudizio in materia di accesso agli atti di una procedura di gara, l’integrale ostensione della documentazione richiesta, intervenuta nel corso del processo, determina la sopravvenuta carenza di interesse e l’improcedibilità del ricorso, qualora il ricorrente dichiari di avere conseguito piena soddisfazione della propria pretesa ostensiva. In tale ipotesi, le spese possono essere poste, secondo il criterio della soccombenza virtuale, a carico della stazione appaltante la cui condotta abbia reso necessaria la proposizione del giudizio, pur potendo il giudice disporne la compensazione parziale.
L'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale.
In situazioni in cui, per converso, manchi tale certezza e persista un margine di ambiguità riguardo alla portata effettiva delle clausole (escludenti) del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis. In tale contesto, il principio di equivalenza di matrice eurounitaria attribuisce la possibilità alla Stazione Appaltante di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ancorché difformi da quelle indicate nella lex specialis, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione.
In merito a tale principio, la giurisprudenza ha operato una distinzione tra le "specifiche tecniche", rispetto alle quali il principio di equivalenza sarebbe sempre applicabile, e i "requisiti minimi obbligatori", che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell'Amministrazione, e quindi hanno l'effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni. In relazione a questi ultimi, l’orientamento più recente ha ritenuto il principio di equivalenza estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, ma ciò ha fatto sulla scorta di un approccio "funzionale", ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis emergeva che determinate caratteristiche tecniche erano richieste al fine di assicurare all'Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque poteva ammettersi la prova che queste ultime fossero soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste.
Le valutazioni della commissione giudicatrice sull'offerta tecnica, nell'ambito del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione di discrezionalità tecnica e sono sindacabili in sede giurisdizionale solo nei limiti della manifesta illogicità, del travisamento dei fatti o dell'errore di fatto. Non è consentito al giudice sostituirsi alla stazione appaltante nel rinnovare il confronto tecnico tra le offerte o nel valorizzare, in via esclusiva, singoli elementi quantitativi; il mero dissenso sul punteggio attribuito non è sufficiente a dimostrare l'illegittimità della valutazione.
Nell’ambito di una procedura multi-lotto per la fornitura di un principio attivo farmaceutico alle aziende sanitarie del territorio, ammettendo tra i prodotti offribili, accanto ai farmaci con AIC italiana ed estera, anche i preparati magistrali. Il contesto è quello della sopravvenuta revoca delle registrazioni che consentivano la commercializzazione del principio attivo come presidio medico-chirurgico e della accertata scarsità del prodotto sul mercato italiano. L'unico operatore titolare di AIC italiana per il medesimo principio attivo impugna la lex specialis e i successivi provvedimenti di aggiudicazione, contestando la violazione del Codice dei Medicinali (d.lgs. 219/2006), l'impossibilità di comparare prodotti eterogenei con il criterio del minor prezzo e la non conformità dei preparati magistrali alle Linee guida nazionali e internazionali.
Il TAR rigetta il ricorso ribadendo l'ampia discrezionalità della stazione appaltante nella definizione dell'oggetto dell'appalto, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, e ritiene legittima la scelta di includere i preparati magistrali in un contesto di accertata scarsità di mercato, per un arco temporale limitato a dodici mesi. L'inclusione è compatibile con il d.lgs. 219/2006 e con la sentenza CGUE del 19 marzo 2026 (causa C-589/24), che ha chiarito le condizioni cumulative per l'esenzione dalla Direttiva 2001/83/CE.
I giudici, incidentalmente, affermano altresì che le eventuali difformità nell'esecuzione non attengono alla fase di gara ma alla verifica di conformità demandata alla fase esecutiva e che il soccorso istruttorio è legittimamente utilizzabile per sanare carenze formali nella produzione del documento, trattandosi di profilo attinente alla dimostrazione del possesso dei requisiti e non all'offerta in senso stretto.