Le giustificazioni preventive, originariamente previste dall'art. 87, d.lgs. n. 163 del 2006, non devono più essere richieste in sede di presentazione delle offerte, ma vengono in rilievo, solo in via eventuale, nella fase successiva di verifica dell'anomalia, se e in quanto l'offerta ne risulti sospetta, occorrendo quindi un segmento procedimentale successivo per la valutazione di congruità. È evidente come una "vera" e corretta valutazione di anomalia appartenga necessariamente a un segmento procedimentale successivo alla presentazione dell'offerta e debba partire dalle giustificazioni rese dall'impresa dopo la contestazione dei sospetti di anomalia dell'offerta presentata. Tale schema risulta anche espressamente adottato nella stessa gara de qua, che all'art. 21 del Disciplinare prevedeva, in caso di dubbi concreti di anomalia, una successiva fase di verifica tipizzata secondo l'art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 e basata sugli specifici chiarimenti da darsi da parte dei concorrenti, nonostante le indicazioni già fornite in fase di offerta ai sensi dell'art. 16 del Disciplinare medesimo. In tale quadro l'unica funzione legittimamente attribuibile alla richiesta preventiva della lex di gara di elementi sulla composizione del prezzo risulta l'acquisizione di preliminari dati conoscitivi sulla sostenibilità delle offerte, posto che ove mai si fosse posto un dubbio di anomalia - mai, in realtà, concretizzatosi - a valle del processo di valutazione si sarebbe dovuto dare luogo al normale subprocedimento previsto dall'art. 110 del d.lgs. n. 36/2023.
Nel documento "composizione del Prezzo" inizialmente depositato con l'offerta, l'aggiudicataria aveva fornito le indicazioni obbligatorie sui costi della manodopera e sugli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, oltre all'articolazione di costi e dettagli delle sottofasi utili "per consentire gli approfondimenti che la Commissione riterrà necessari dando contestuale evidenza dell'importo delle singole Attività/Fasi …" come richiesto dal Disciplinare all'art. 16. Risulta legittimo, allora, che le residue carenze registrate nel documento "composizione del Prezzo" siano state oggetto di una richiesta sussumibile sotto il comma 3 dell'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023. Infatti, posta la non assimilabilità del documento sulla composizione del prezzo al distinto atto di espressione dell'offerta, risulta che i chiarimenti resi sull'allegato, funzionali a un'ipotetica verifica di anomalia, non hanno in concreto determinato modifiche nel prezzo offerto, sia in totale che per le singole fasi. È stato rispettato così il paradigma normativo del citato art. 101, comma 3 per cui alla tempestiva presentazione dei documenti dell'offerta può poi seguire -nell'invarianza dei prezzi - un successivo chiarimento sugli allegati, pervenendo, attraverso la fase di soccorso istruttorio, al completamento della documentazione complementare richiesta dal disciplinare. Risulta invero così rispettato, a ben vedere, anche il paradigma della lex di gara che, pur imponendo all'art. 16 del Disciplinare la presentazione di un allegato funzionale alla "valutazione delle anomalie delle offerte, giusta art. 110 del Codice, ovvero per consentire gli approfondimenti che la Commissione riterrà necessari dando contestuale evidenza dell’importo delle singole Attività/Fasi…" non precludeva alla SA il soccorso istruttorio con la richiesta di chiarimenti ex art. 101, comma 3; si è pervenuti così, a partire da un documento già ampiamente rispondente alle prescrizioni di gara, alla completezza formale degli atti prima della valutazione delle offerte, fase nella quale - si ribadisce - l'integrazione de quo era strutturalmente inutile, in quanto funzionale all'eventuale verifica di anomalia (in cui poi sarebbe stata sostanzialmente inutilizzabile).
Qualora la lex specialis richieda il pregresso svolgimento di “almeno due appalti” relativi a lavori riconducibili a più categorie, tale prescrizione, in assenza di un’espressa e inequivoca previsione, non può essere interpretata nel senso di imporre due distinti contratti, uno per ciascuna categoria. Il requisito può essere comprovato anche mediante un unico contratto avente ad oggetto entrambe le categorie, purché siano raggiunti, per ciascuna di esse, gli importi minimi richiesti, dovendosi privilegiare, in caso di ambiguità, un’interpretazione sostanzialistica e conforme ai principi del risultato, del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione.
L’avvalimento prestato da un’impresa stabilita in un Paese terzo non firmatario dell’Accordo sugli appalti pubblici, quale la Repubblica Popolare Cinese, non è di per sé vietato dalla normativa unionale o nazionale. In assenza di una disposizione generale che precluda la partecipazione, anche indiretta, degli operatori economici di tali Paesi, spetta alla singola stazione appaltante stabilire se ammetterli alla procedura, sicché l’operatore economico o la sua ausiliaria possono essere esclusi soltanto in forza di una specifica determinazione dell’amministrazione e non per effetto di un automatismo normativo.
La localizzazione dell’impresa ausiliaria in un Paese terzo non determina neppure un’impossibilità oggettiva di verifica dei requisiti generali e speciali. La verifica deve essere effettuata secondo le modalità stabilite dalla lex specialis e, per gli operatori non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia, nel rispetto degli artt. 40 e 71 del d.P.R. n. 445 del 2000. È pertanto legittima l’ammissione dell’aggiudicataria quando l’ausiliaria estera abbia prodotto dichiarazioni recanti l’elenco e le caratteristiche dei contratti eseguiti, abbia inserito nel FVOE la documentazione comprovante le forniture e i servizi dichiarati e abbia depositato certificazioni delle competenti autorità straniere, corredate da traduzione giurata, attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale.
Il principio di equivalenza attribuisce la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà di iniziativa economica, e dall’altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L’equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte.
Se i prodotti offerti ottemperano a standards europei o comunque alle esigenze funzionali della SA, le relative offerte non possono essere escluse benché non perfettamente aderenti alle specifiche tecniche della lex specialis. Sulla base di tali premesse, il principio della equivalenza può dirsi anche corollario del principio del risultato (art 1 codice appalti), che ha codificato, quale parametro di condotta, il conseguimento dell’interesse perseguito con la commessa pubblica; in tal modo indirizzandolo il controllo di legalità verso una legalità di tipo sostanziale e non meramente formale, e dunque, verso un controllo del giudice più pieno sul fatto e meno concentrato su mere irregolarità o non piene conformità con la lettera delle disposizioni.
E' da ritenersi pienamente conforme alla normativa vigente, né inficiata da difetto di istruttoria e/o di motivazione, la valutazione compiuta dalla stazione appaltante laddove ha rilevato «che l'operatore non ha comprovato la sussistenza di segreti tecnici/commerciali ai sensi dell'art. 98 del Codice della proprietà industriale, in quanto le argomentazioni utilizzate appaiono ripetitive, generiche e stereotipate, richiamando elementi quali la manutenzione, l'inventario, la formazione, gli orari, il contact center, che sono ordinari e tipici di qualsiasi offerta tecnica, senza tuttavia dimostrare il vantaggio concreto e attuale che deriverebbe ai concorrenti dalla loro divulgazione e senza dimostrare che l'impresa abbia protetto realmente tali informazioni attraverso, ad esempio, policy interne o accessi limitati». All'Amministrazione, infatti, non è stato consentito individuare e specificare le parti dell'offerta non ritenute coperte da "segreto", stante le generiche argomentazioni formulate dalla concorrente (che, nella sostanza, non va oltre l'indimostrata riconducibilità di una serie di elementi al know how aziendale): a fronte di ciò, la stessa Amministrazione non poteva che determinarsi nel senso di mettere a disposizione l'offerta nella sua integralità.
In materia di requisiti di accesso alle procedure di evidenza pubblica, in assenza di una puntuale comminatoria di esclusione o di una espressa linea di demarcazione del requisito, deve applicarsi il principio del favor partecipationis, che sottende l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante. Pertanto, in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis deve privilegiarsi l'interpretazione che favorisca l'ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli.