Qualora la lex specialis richieda il pregresso svolgimento di “almeno due appalti” relativi a lavori riconducibili a più categorie, tale prescrizione, in assenza di un’espressa e inequivoca previsione, non può essere interpretata nel senso di imporre due distinti contratti, uno per ciascuna categoria. Il requisito può essere comprovato anche mediante un unico contratto avente ad oggetto entrambe le categorie, purché siano raggiunti, per ciascuna di esse, gli importi minimi richiesti, dovendosi privilegiare, in caso di ambiguità, un’interpretazione sostanzialistica e conforme ai principi del risultato, del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione.
L’avvalimento prestato da un’impresa stabilita in un Paese terzo non firmatario dell’Accordo sugli appalti pubblici, quale la Repubblica Popolare Cinese, non è di per sé vietato dalla normativa unionale o nazionale. In assenza di una disposizione generale che precluda la partecipazione, anche indiretta, degli operatori economici di tali Paesi, spetta alla singola stazione appaltante stabilire se ammetterli alla procedura, sicché l’operatore economico o la sua ausiliaria possono essere esclusi soltanto in forza di una specifica determinazione dell’amministrazione e non per effetto di un automatismo normativo.
La localizzazione dell’impresa ausiliaria in un Paese terzo non determina neppure un’impossibilità oggettiva di verifica dei requisiti generali e speciali. La verifica deve essere effettuata secondo le modalità stabilite dalla lex specialis e, per gli operatori non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia, nel rispetto degli artt. 40 e 71 del d.P.R. n. 445 del 2000. È pertanto legittima l’ammissione dell’aggiudicataria quando l’ausiliaria estera abbia prodotto dichiarazioni recanti l’elenco e le caratteristiche dei contratti eseguiti, abbia inserito nel FVOE la documentazione comprovante le forniture e i servizi dichiarati e abbia depositato certificazioni delle competenti autorità straniere, corredate da traduzione giurata, attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale.
In materia di accesso agli atti, i cd. "giustificativi" forniti dagli operatori economici alla Stazione Appaltante sono espressamente richiamati dal comma 3 dell’art. 36 d.lgs. 36/2023 e rientrano pacificamente nella categoria degli “atti, dati e informazioni presupposti all'aggiudicazione”, esplicitamente menzionata ai fini della disclosure imposta dall’art. 36, comma 1. Tale ultima disposizione fa infatti riferimento alle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)”, e, quindi, anche agli oscuramenti richiesti per le “informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”. Ne discende che i giustificativi seguono lo stesso identico regime ostensivo delle offerte tecniche ed economiche, anche ai fini dell’impugnazione, con il rito super-accelerato previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. cit., delle decisioni della S.A. sulle istanze di oscuramento. Pertanto, il diritto di accesso dei controinteressati ai "giustificativi" resi dagli altri operatori economici non può essere impedito adducendo solo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale delle informazioni contenute nelle giustificazioni. La segretezza delle informazioni relative agli atti di gara di cui si richiede l'ostensione deve consistere infatti in un aspetto oggettivo, non essendo sufficiente per l'operatore economico invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell'azienda, dovendo provare che l'informazione che si ritiene riservata procuri un reale vantaggio concorrenziale ad un proprio concorrente.
In particolare, l'operatore economico deve essere in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l'indicazione dell'oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza / conoscenza / esperienza / procedura, sviluppata ed usata nell'esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento.
Il TAR Friuli respinge il ricorso proposto da un concessionario uscente di uno stabilimento balneare, escluso dalla procedura di riaffidamento per insostenibilità del Piano Economico Finanziario (PEF) presentato a corredo dell'offerta. L’originario provvedimento di esclusione si fondava su una serie di elementi dai quali la stazione appaltante ha valutato la non bancabilità dell’investimento sulla scorta del consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II, 10 novembre 2023, n. 16766, con rinvio a Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2022, n. 795), secondo il quale la funzione del PEF è quella di dimostrare “la concreta capacità dell'operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l'intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione”. Un primo punto di indagine ha riguardato l'ampiezza del sindacato giurisdizionale sulla valutazione di sostenibilità del PEF. Il TAR ribadisce, in piena continuità con la giurisprudenza consolidata, che una simile valutazione rientra nella discrezionalità tecnica dell'amministrazione concedente ed è sindacabile solo per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, soglia nel caso di specie non superata.
Tra gli elementi di rilievo si segnala che il TAR ha escluso l'applicabilità del soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023, qualificando la carenza di sostenibilità del PEF come vizio sostanziale dell'offerta economica e non come carenza formale sanabile.
Da segnalare che, in via incidentale, il TAR ha inoltre chiarito che le concessioni demaniali marittime restano regolate dal diritto nazionale (art. 823 ss. c.c., codice della navigazione, d.lgs. 42/2004, ecc.) e non dal Codice dei contratti pubblici, salvo auto-vincolo della stazione appaltante.
In sede di gara pubblica l'equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte; ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale e funzionale delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica soddisfatte.
Poiché il principio di equivalenza non rappresenta una novità del nuovo Codice dei contratti pubblici, è tutt'ora attuale il principio giurisprudenziale consolidato, a mente del quale, il giudizio di equivalenza formulato dalla Commissione di gara, espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell'amministrazione. Per giurisprudenza altrettanto pacifica, il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis.
La stazione appaltante deve valutare la conformità dell'offerta non tanto in senso formale, quanto piuttosto in senso sostanziale, dovendo verificare, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se il prodotto offerto dalla concorrente sia funzionalmente rispondente alle esigenze dell'Amministrazione, secondo il principio di equivalenza, vigente negli appalti pubblici, che sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, ravvisabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata. In sede di gara pubblica, il principio di equivalenza trova il proprio limite nella difformità del bene o del servizio, rispetto a quello descritto dalla lex specialis, ovvero quando venga a configurarsi un'ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.
E' da ritenersi pienamente conforme alla normativa vigente, né inficiata da difetto di istruttoria e/o di motivazione, la valutazione compiuta dalla stazione appaltante laddove ha rilevato «che l'operatore non ha comprovato la sussistenza di segreti tecnici/commerciali ai sensi dell'art. 98 del Codice della proprietà industriale, in quanto le argomentazioni utilizzate appaiono ripetitive, generiche e stereotipate, richiamando elementi quali la manutenzione, l'inventario, la formazione, gli orari, il contact center, che sono ordinari e tipici di qualsiasi offerta tecnica, senza tuttavia dimostrare il vantaggio concreto e attuale che deriverebbe ai concorrenti dalla loro divulgazione e senza dimostrare che l'impresa abbia protetto realmente tali informazioni attraverso, ad esempio, policy interne o accessi limitati». All'Amministrazione, infatti, non è stato consentito individuare e specificare le parti dell'offerta non ritenute coperte da "segreto", stante le generiche argomentazioni formulate dalla concorrente (che, nella sostanza, non va oltre l'indimostrata riconducibilità di una serie di elementi al know how aziendale): a fronte di ciò, la stessa Amministrazione non poteva che determinarsi nel senso di mettere a disposizione l'offerta nella sua integralità.