L’avvalimento prestato da un’impresa stabilita in un Paese terzo non firmatario dell’Accordo sugli appalti pubblici, quale la Repubblica Popolare Cinese, non è di per sé vietato dalla normativa unionale o nazionale. In assenza di una disposizione generale che precluda la partecipazione, anche indiretta, degli operatori economici di tali Paesi, spetta alla singola stazione appaltante stabilire se ammetterli alla procedura, sicché l’operatore economico o la sua ausiliaria possono essere esclusi soltanto in forza di una specifica determinazione dell’amministrazione e non per effetto di un automatismo normativo.

La localizzazione dell’impresa ausiliaria in un Paese terzo non determina neppure un’impossibilità oggettiva di verifica dei requisiti generali e speciali. La verifica deve essere effettuata secondo le modalità stabilite dalla lex specialis e, per gli operatori non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia, nel rispetto degli artt. 40 e 71 del d.P.R. n. 445 del 2000. È pertanto legittima l’ammissione dell’aggiudicataria quando l’ausiliaria estera abbia prodotto dichiarazioni recanti l’elenco e le caratteristiche dei contratti eseguiti, abbia inserito nel FVOE la documentazione comprovante le forniture e i servizi dichiarati e abbia depositato certificazioni delle competenti autorità straniere, corredate da traduzione giurata, attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale.

In sede di gara pubblica l'equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte; ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale e funzionale delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica soddisfatte.

Poiché il principio di equivalenza non rappresenta una novità del nuovo Codice dei contratti pubblici, è tutt'ora attuale il principio giurisprudenziale consolidato, a mente del quale, il giudizio di equivalenza formulato dalla Commissione di gara, espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell'amministrazione. Per giurisprudenza altrettanto pacifica, il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis.

La stazione appaltante deve valutare la conformità dell'offerta non tanto in senso formale, quanto piuttosto in senso sostanziale, dovendo verificare, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se il prodotto offerto dalla concorrente sia funzionalmente rispondente alle esigenze dell'Amministrazione, secondo il principio di equivalenza, vigente negli appalti pubblici, che sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, ravvisabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata. In sede di gara pubblica, il principio di equivalenza trova il proprio limite nella difformità del bene o del servizio, rispetto a quello descritto dalla lex specialis, ovvero quando venga a configurarsi un'ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.

E' da ritenersi pienamente conforme alla normativa vigente, né inficiata da difetto di istruttoria e/o di motivazione, la valutazione compiuta dalla stazione appaltante laddove ha rilevato «che l'operatore non ha comprovato la sussistenza di segreti tecnici/commerciali ai sensi dell'art. 98 del Codice della proprietà industriale, in quanto le argomentazioni utilizzate appaiono ripetitive, generiche e stereotipate, richiamando elementi quali la manutenzione, l'inventario, la formazione, gli orari, il contact center, che sono ordinari e tipici di qualsiasi offerta tecnica, senza tuttavia dimostrare il vantaggio concreto e attuale che deriverebbe ai concorrenti dalla loro divulgazione e senza dimostrare che l'impresa abbia protetto realmente tali informazioni attraverso, ad esempio, policy interne o accessi limitati». All'Amministrazione, infatti, non è stato consentito individuare e specificare le parti dell'offerta non ritenute coperte da "segreto", stante le generiche argomentazioni formulate dalla concorrente (che, nella sostanza, non va oltre l'indimostrata riconducibilità di una serie di elementi al know how aziendale): a fronte di ciò, la stessa Amministrazione non poteva che determinarsi nel senso di mettere a disposizione l'offerta nella sua integralità.

Ai fini della partecipazione alla gara, è sufficiente il possesso, in alternativa:

• della qualificazione per la categoria prevalente per l'importo totale dei lavori, quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili (prima parte del primo periodo dell'art. 30, comma 1, dell'All. II.12 al d.lgs. n. 36/2023);
• della qualificazione per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili, per i rispettivi importi (seconda parte del primo periodo dell’art. 30, comma 1, dell'All. II.12);
• della qualificazione per la categoria prevalente anche per l'importo dei lavori riconducibili alle categorie scorporabili non coperto dalle relative qualificazioni, quando le stesse siano possedute solo in parte (secondo periodo dell'art. 30, comma 1, dell'All. II.12). Tutte le opere, inoltre, devono oggi ritenersi a qualificazione necessaria, posto che il nuovo Codice Appalti, all'art. 100, non opera più alcuna distinzione e prevede - in via generale - che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare costituisce condizione necessaria (e sufficiente) per l'esecuzione dell'appalto. Da ciò discende che l'operatore economico non può eseguire direttamente le lavorazioni per le quali non possiede la qualificazione, ma deve subappaltarne l'esecuzione ad imprese provviste delle prescritte attestazioni. Ciò induce a ritenere ancora operante, nel nostro ordinamento, l'istituto del subappalto così detto “necessario” o “qualificante”, nonostante l'intervenuta abrogazione, ad opera dell'art. 71 del d.lgs. n. 209/2024 (cd. decreto Correttivo), dell'art. 12 del d.l. n. 47/2014 che - al comma 2, lett. b) - lo aveva introdotto e regolato espressamente, consentendo agli operatori in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alla gara, a condizione di subappaltare l'esecuzione delle altre lavorazioni a qualificazione obbligatoria ad imprese dotate delle relative attestazioni.

Il TAR Piemonte respinge il ricorso di un operatore economico classificatosi terzo in una gara per la gestione di servizi cimiteriali. Il punto di maggiore interesse riguarda l'utilizzabilità in giudizio di documenti acquisiti in violazione delle decisioni assunte in sede di accesso agli atti. La stazione appaltante aveva accolto la richiesta di oscuramento delle parti dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria coperte da segreti tecnici o commerciali; ciononostante, la ricorrente aveva depositato in giudizio la versione integrale non oscurata (senza che dalla sentenza emerga come vi fosse entrata in possesso). Il Collegio dichiara inammissibili tutti i motivi fondati su tali contenuti: diversamente opinando si consentirebbe di eludere la disciplina degli artt. 35 e 36 d.lgs. 36/2023, aggirando una decisione della stazione appaltante non impugnata e ormai definitiva. La pronuncia offre un'indicazione pratica di sicuro rilievo: chi intende contestare in giudizio le parti oscurate di un'offerta deve previamente impugnare il provvedimento di oscuramento, a nulla rilevando che sia riuscito ad acquisirle per altre vie. Sul merito dell'anomalia, la sentenza si pone in piena continuità con la giurisprudenza consolidata, ricordando che il giudizio di congruità è espressione di potere tecnico-discrezionale sindacabile solo per manifesta irragionevolezza e che la verifica deve essere globale e sintetica. In applicazione di tali principi vengono respinte tutte le censure ammissibili: il costo della reperibilità non deve essere indicato nei giustificativi quando il capitolato non impone un presidio permanente, potendo essere gestito con personale già impiegato nella commessa e trattato come costo indiretto assorbito nelle economie di scala aziendali (in continuità con Cons. Stato n. 4250/2025); la mancata computazione della maggiorazione per il lavoro festivo (poco oltre 300 euro annui) è stata ritenuta irrilevante, risultando comunque assorbita nel margine di utile stimato.

In materia di requisiti di accesso alle procedure di evidenza pubblica, in assenza di una puntuale comminatoria di esclusione o di una espressa linea di demarcazione del requisito, deve applicarsi il principio del favor partecipationis, che sottende l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante. Pertanto, in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis deve privilegiarsi l'interpretazione che favorisca l'ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli.