Negli appalti di servizi, il raggruppamento temporaneo di imprese soddisfa i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale secondo le modalità stabilite dalla lex specialis, potendo la stazione appaltante prevederne il possesso cumulativo da parte del raggruppamento nel suo complesso, ai sensi dell'art. 68, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023. Il principio di corrispondenza tra quota di partecipazione e requisiti di qualificazione, previsto dall'art. 30 dell'Allegato II.12, trova applicazione agli appalti di lavori e non si estende automaticamente ai servizi. Ne consegue che è legittima l'ammissione di un RTI che ripartisca le prestazioni anche mediante indicazione percentuale, purché il raggruppamento, nel suo complesso, possieda i requisiti richiesti dalla disciplina di gara. L'obbligo di specificazione delle parti di servizio eseguite dagli operatori riuniti in RTI, previsto dall'art. 68, comma 2, d.lgs. 36/2023, può ritenersi assolto sia mediante indicazione descrittiva delle singole parti, sia mediante indicazione in termini meramente percentuali delle quote di esecuzione. Inoltre, la mancata attivazione del procedimento di verifica dell'anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile solo per manifesta illogicità o errore di fatto, mentre la valutazione dell'offerta tecnica non può essere censurata sulla base della sola maggiore estensione descrittiva dell'elaborato, non essendo la prolissità indice di superiore qualità tecnica.

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Nel nuovo codice dei contratti pubblici, la presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. Il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b), enumerando e circoscrivendo le fattispecie rilevanti. In particolare, la lett. b), fa riferimento alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”.

La declaratoria di nullità della clausola che impone, a pena di esclusione, la produzione di una specifica figura contrattuale tipica non caduca l'obbligo del concorrente di dimostrare in gara la serietà e l'idoneità dell'impegno a dotarsi della disponibilità del bene richiesto; pertanto la stazione appaltante, in sede di riedizione del potere conformativo, può legittimamente disporre l'esclusione all'esito negativo della valutazione di merito sulla sostanza dell'impegno assunto, senza per ciò eludere o violare il giudicato.

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la commissione giudicatrice non può delegare a esperti esterni attività valutative delle offerte tecniche, potendo avvalersi di essi esclusivamente per compiti di supporto istruttorio o illustrativo. È illegittima la procedura di gara qualora gli esperti esterni attribuiscano punteggi o formulino giudizi tecnici destinati a influenzare la valutazione della commissione, ovvero quando, dopo l'apertura delle offerte, vengano introdotti nuovi sub-criteri di valutazione non previsti dalla lex specialis. Tali condotte violano gli artt. 93 e 108 del d.lgs. n. 36/2023, nonché i principi di imparzialità, trasparenza e par condicio, imponendo l'annullamento della procedura e la sua riedizione.

Priorità del ricorso principale sul ricorso incidentale Trova ulteriore conferma l’orientamento secondo il quale nell'ambito del rito appalti, il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente deve essere risolto dando precedenza all'esame del gravame principale. L'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non può determinare l'improcedibilità del ricorso principale, in quanto il ricorrente principale conserva comunque un interesse strumentale alla rinnovazione della gara. Per converso, l'infondatezza del ricorso principale rende improcedibile quello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse dell'aggiudicatario, con conseguente economia dei mezzi processuali.

Impugnazione immediata della lex specialis L'impugnazione immediata della lex specialis è ammissibile soltanto quando le clausole siano immediatamente escludenti, ovvero: impongano oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati; rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile; contengano disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica; prevedano condizioni contrattuali eccessivamente onerose e obiettivamente non convenienti. Non integra tali condizioni la previsione di criteri di valutazione tecnica che, pur penalizzanti per un determinato operatore, consentano comunque la partecipazione alla gara e il superamento della soglia di sbarramento.

Progetto di fattibilità tecnica e progettazione esecutiva La lex specialis che richieda, in sede di offerta, un progetto di fattibilità tecnica e funzionale non impone la presentazione di un progetto esecutivo. La progettazione esecutiva, con il dettaglio degli approfondimenti tecnici necessari, è oggetto della fase esecutiva del contratto, successiva all'aggiudicazione. Eventuali criticità emerse a livello di fattibilità, tra cui la verifica degli spazi minimi e delle condizioni di sicurezza, possono essere affrontate e risolte in sede di progettazione esecutiva, con onere a carico dell'operatore aggiudicatario di garantire la fattibilità tecnica anche mediante soluzioni alternative in presenza di impedimenti oggettivi.

Nel caso in cui la documentazione di gara richiami le normative europee in materia di sicurezza alimentare (Reg. CE 178/2002; Reg. CE 852/2004; Reg. UE 1169/2011), le stesso non rappresentano una condizione ulteriore unilateralmente individuata dalla commissione, in spregio al principio di autovincolo contenuto nelle norme di gara. In tali circostanze si deve distinguere la sussistenza in astratto di un regime certificativo riferibile ad una determinata categoria merceologica, dalla necessità di verificare che il prodotto concretamente offerto in gara sia effettivamente ed attualmente riconducibile a quel medesimo regime di qualità attraverso documentazione tecnica attendibile, aggiornata e coerente con lo stato del prodotto al momento della presentazione dell'offerta. In simile contesto, il bando di gara non risulta viziato, dovendosi ritenere condivisibile l’interpretazione dello stesso operata dalla commissione, nel senso della prescrizione della attualità delle schede presentate, rappresentando ciò una eterointegrazione del bando con le disposizioni di carattere unionale che presiedono al regime delle certificazioni di prodotti biologici. Al riguardo la giurisprudenza amministrativa afferma che il principio di eterointegrazione, espressamente richiamato anche dalla relazione all’art. 10 del Codice Appalti del 2023, impone ai concorrenti il possesso dei requisiti indicati e previsti da norme imperative di legge anche se queste ultime non sono espressamente richiamate dalla lex specialis di gara e ciò può applicarsi anche alle ipotesi in cui i requisiti non siano di partecipazione, ma cd. premiali. Detto principio opera in presenza di una (obiettiva) “lacuna” delle regole di gara ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come necessari ed obbligatori dall’ordinamento giuridico nel suo complesso.