Le c.d. "clausole di territorialità", ossia le clausole della lex specialis che prescrivono requisiti di partecipazione alla gara correlati ad elementi di localizzazione territoriale o che ad essi attribuiscono un maggior punteggio in sede di valutazione delle offerte, sono illegittime soltanto ove contengano un requisito di partecipazione. Al contrario, ove prevedano un requisito di esecuzione del contratto o rilevino come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità di tali clausole con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso.

In tale prospettiva, rilievo determinante assume la considerazione delle caratteristiche della prestazione oggetto di gara. Nell'ambito di una gara per l'affidamento dei servizi di asilo nido è legittima una clausola la clausola territoriale che a) si limita ad attribuire un punteggio aggiuntivo, senza impedire la partecipazione alla gara degli operatori non radicati nel territorio b) premia un vantaggio qualitativo concreto degli offerenti ai fini dell’esecuzione del contratto, ossia la conoscenza del contesto locale, delle reti di servizi sociali e sanitari, dei protocolli operativi e dei referenti istituzionali c) attribuisce un punteggio limitato e non sproporzionato rispetto al punteggio complessivo di gara.

In merito al possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria nell'ambito dei lavori, l'art. 65 d.lgs. 36/2023 non prevede alcuna disciplina per il caso in cui il consorzio stabile designi una o più imprese esecutrici per l’esecuzione di “una parte” dei lavori, eseguendo “in proprio” la restante parte. Per tali casi, il T.A.R., ha ritenuto che la nuova formulazione normativa della disposizione – volta a garantire il concreto possesso, da parte di chi esegua l’appalto, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla Stazione appaltante – pone in capo alla consorziata c.d. esecutrice l’obbligo di qualificazione in proprio o mediante avvalimento formale, senza attribuirsi rilievo alla quota di lavori da eseguirsi in concreto. Deve quindi escludersi la possibilità di giovarsi di alcun avvalimento tacito o ex lege delle risorse del consorzio, secondo il previgente principio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, non essendo possibile che un soggetto non qualificato esegua la prestazione.

Ai sensi dell'art. 54, co. 2 d.gls. 36/2023, in caso di aggiudicazione dell'offerta con il criterio del prezzo più basso, qualora le stazioni appaltanti abbiano indicato negli atti di gara - quale metodo per l’individuazione delle offerte anomale - il metodo A di cui all'allegato II.2, nel calcolo della soglia di anomalia le offerte di uguale ribasso devono essere considerate distintamente nei loro singoli valori (criterio assoluto), e non come offerta unica (blocco unitario).

Il requisito dell'iscrizione nel Registro delle Imprese per attività pertinenti all'oggetto del contratto deve essere valutato in relazione all'effettiva corrispondenza tra le attività risultanti dalla visura camerale e le prestazioni richieste dalla lex specialis; l'iscrizione presso il Registro delle Imprese assolve, infatti, all’esigenza di filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità che deve essere coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento.