Nel procedimento di verifica dell’anomalia, la sostenibilità dell’offerta deve essere valutata nel suo complesso, alla luce della concreta organizzazione aziendale, delle condizioni di mercato e delle capacità commerciali dell’operatore economico. Possono pertanto essere considerate, tra le componenti positive dell’offerta, anche marginalità derivanti da rebates indiretti, ancorché non immediatamente riferibili alla specifica commessa o alla medesima filiera del prodotto offerto, purché la loro esistenza sia documentata sulla base di una prassi commerciale consolidata, la relativa stima sia ragionevole e prudenziale e l’impresa ne abbia legittimamente disposto la destinazione a copertura dell’offerta. La circostanza che lo sconto offerto sia superiore a quello ordinariamente riconosciuto dal produttore al rivenditore non determina, di per sé, l’anomalia dell’offerta, ove la complessiva marginalità aziendale ne assicuri la remuneratività e la corretta esecuzione.
L'art. 101, comma primo, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023, nel consentire di integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante, è chiaro nel prevedere, con riguardo alla mancata produzione della garanzia provvisoria, che la riscontrata carenza è sanabile solamente mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Dalla piana lettura dell'art. 101 comma 1, lett. a) si evince che, in caso di mancata, incompleta, irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso istruttorio è ammissibile solo qualora il documento che reca la garanzia provvisoria si sia formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. In sostanza, condicio sine qua non per l'esercizio del soccorso istruttorio, in ipotesi di inesatta/incompleta cauzione provvisoria, è che quest'ultima sia stata costituita validamente prima di tale data. La sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria è certamente ammessa anche dal nuovo Codice, ma assume rilievo il dato temporale, posto che è consentita la sanabilità di una cauzione provvisoria carente solo entro il termine di presentazione delle offerte. Ciò in quanto si deve rammentare che i principi ispiratori del soccorso istruttorio, come delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, devono essere individuati, da un lato, nella buona fede, che in generale informa i rapporti dell'amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis, senza che possa essere pregiudicata la par condicio, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente cui è imputabile l'omissione di modificare il contenuto tecnico-economico della propria offerta, né di sanare ex post le violazioni della lex specialis previste a pena di esclusione.
Il Giudice può ripercorrere il ragionamento seguito dall'amministrazione al fine di verificare in modo puntuale la logicità e la coerenza dell'iter logico seguito dall'autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato; il caso all'esame del Collegio è, se possibile, paradigmatico di sostituzione del Giudice alle valutazioni che spettavano alla stazione appaltante, valutazioni che sono state effettuate, che presentano fisiologici margini di opinabilità e che non sono illogiche o viziate da errori di fatto.
L'equivalenza deve essere valutata come confronto tra regole contrattuali e non come mera verifica di fatto delle tutele garantite sul piano del rapporto individuale di lavoro.
La voce retributiva "superminimo", in quanto elemento individuale, configurabile come eccedenza rispetto ai minimi tabellari e non contemplato dal contratto collettivo come componente obbligatoria, non può rientrare nell'ambito del giudizio di equivalenza.
Le condizioni (normative ed economiche) previste dal CCNL indicato nel bando di gara costituiscono la soglia minima di garanzia non valicabile, che non può essere oggetto di differenziale competitivo
L'accettazione della lex specialis, al momento della presentazione dell'offerta da parte del concorrente, non implica ex se la formale assunzione dell'atto d'obbligo che assicuri la disponibilità dei ricambi sull'intero territorio nazionale per un periodo non inferiore a 15 anni.
Tale atto d'obbligo deve essere esplicito, affinché non vi siano dubbi sull'adempimento nella fase di esecuzione. Ne consegue la legittimità dell'operato della Commissione di gara, la quale ha accertato che la ricorrente aveva omesso di presentare l'atto d'obbligo espressamente richiesto dalla lex specialis.
Invero, nessuna violazione del principio di tassatività della clausola di esclusione può essere ravvisata, tenuto conto che la mancata produzione di un documento che costituisce parte integrante dell'offerta tecnica non afferisce, in alcun modo, ai requisiti di partecipazione, ma rileva la mancanza di conformità dell'offerta tecnica con le statuizioni del Capitolato, da cui consegue l'estromissione del concorrente dalla procedura di gara. Non è neppure possibile arrivare a sanare, attraverso il soccorso istruttorio, la completa assenza di un documento richiesto ai concorrenti a pena di esclusione in sede di offerta, rappresentando una carenza a cui il principio di par condicio competitorum impedisce che si possa rimediare in fase postuma. Il ricorso al soccorso istruttorio non può confliggere con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, secondo il quale ciascuno è chiamato a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione. Ricade, quindi, sull'operatore economico la responsabilità di non avere trasmesso un modulo o un allegato richiesto in sede di offerta a pena di esclusione .
Nell’ambito di un appalto di servizi, la seconda classificata impugna l'aggiudicazione contestando, tra l’altro, la difformità dell'offerta tecnica dell’aggiudicataria; il mancato possesso del requisito di capacità tecnica per carenza di servizi analoghi; il Piano di Lavoro e il Piano Operativo di Dettaglio approvati in fase esecutiva, contestando una modifica sostanziale dell'offerta.
Quanto alla conformità dell'offerta, il Consiglio di Stato ribadisce che negli appalti di servizi le caratteristiche tecniche minime non vincolano nel quomodo ma solo quoad effectum, con la conseguenza che l'offerta è conforme alla lex specialis se capace di conseguire il fine dell'affidamento, indipendentemente dalla soluzione strumentale adottata. Tanto più che, nel caso di specie, la clausola del capitolato qualificava espressamente come "indicative" le prescrizioni tecniche relative ai requisiti strumentali, con salvezza del principio di equivalenza. Quanto ai servizi analoghi, i Giudici confermano l'interpretazione ampia dell'analogia, valorizzando la funzione pro-concorrenziale dell'istituto in quanto il requisito mira all'affidabilità professionale e non alla creazione di riserve di mercato. In relazione ai motivi aggiunti, il Consiglio di Stato dichiara il difetto di giurisdizione in quanto il Piano di Lavoro e il Piano Operativo di Dettaglio, adottati dopo l'avvio dell'esecuzione in urgenza ex art. 17, commi 8 e 9, d.lgs. 36/2023, appartengono alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, devoluta al giudice ordinario, mentre la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è riconosciuta in tale ambito quando la domanda risulta finalizzata a far valere l'obbligo di indire una nuova gara. .