La Commissione giudicatrice gode, per giurisprudenza consolidata, per quanto concerne la valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di un’ampia discrezionalità tecnica, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo nei casi di manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza della procedura valutativa e dei relativi esiti. Non sempre i chiarimenti resi dall’amministrazione nel corso del giudizio, anche se offerti attraverso atti processuali o scritti difensivi, costituiscono un’inammissibile integrazione postuma della motivazione dell’atto, in particolare allorché essi risultino effettuati mediante richiamo agli atti del procedimento amministrativo e nella misura in cui i documenti dell’istruttoria svolta in quella sede offrano elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione in concreto assunta.
La richiesta di oscuramento dell'offerta tecnica deve essere supportata da una motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente sulla sussistenza di informazioni e di dati circostanziati di oggettiva segretezza tecnica e commerciale, in grado di procurare un vantaggio competitivo nel mercato; in caso di motivazione assente o carente, ovvero di mancata circoscrizione dei dati e delle informazioni di cui si chiede l’oscuramento, il principio di trasparenza e di pubblicità delle procedure di evidenza pubblica è da ritenersi prevalente, specie ove le parti oscurate siano state oggetto di puntuale analisi e di valutazione da parte della commissione giudicatrice. In tale ipotesi, la piena conoscenza dei contenuti dell'offerta aggiudicataria è preordinata alla verifica della correttezza e della legittimità dell'operato dell'organo in sede di valutazione, anche al fine di ricorrere - eventualmente - all’autorità giudiziaria per la tutela dei propri interessi legittimi.
Le difficoltà tecniche (malfunzionamento della piattaforma) riscontrate dalla stazione appaltante non possono esimere quest'ultima dal dovere di ostensione/messa a disposizione degli atti richiamati dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, potendo tale obbligo essere assolto anche tramite il semplice invio della documentazione di gara al domicilio digitale degli operatori economici, senza attendere la presentazione di un'apposita istanza in tal senso.
Il diritto di difesa del concorrente non aggiudicatario rappresenta un valore da comparare con la tutela dei segreti tecnici e commerciali, non potendo il medesimo subire compressioni in maniera indiscriminata a fronte delle esigenze di riservatezza e segretezza prospettate dai concorrenti che abbiano avanzato un'istanza di oscuramento di parti dell'offerta. Spetta, dunque, alla stazione appaltante l'effettiva azione di concreto, equilibrato e motivato bilanciamento tra esigenze difensive e tutela della riservatezza aziendale, essendo necessario un bilanciamento volto all'enucleazione di un punto di equilibrio tra le esigenze di riservatezza e di trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica.
La fattispecie del grave illecito professionale è connotata dalla discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante, delimitata per via normativa soltanto dall’idoneità dei fatti e degli elementi valutati a minare l’integrità del concorrente e la sua affidabilità professionale. Qualora la stazione appaltante non ritenga che una pregressa vicenda professionale abbia inficiato la moralità professionale, essa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o con l'ammissione alla gara dell'impresa. Al contrario, è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l'affidabilità del concorrente, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale.
Il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990 costituisce un atto endoprocedimentale e interlocutorio, la cui funzione è quella di consentire una fase di contraddittorio prima dell'eventuale adozione di un atto negativo. L'emanazione del preavviso di diniego non interrompe il silenzio dell'Amministrazione, poiché quest'ultimo cessa solo con l'adozione del provvedimento finale che definisce il procedimento avviato su istanza di parte.