Indicazione dei costi della manodopera in assenza di spazi a ciò adibiti all’interno della lex specialis

L'obbligo di indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti la salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro, previsto dall'art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023 è assolto con la specificazione di tali voci in qualunque documento allegato all'offerta, anche separato dall'offerta economica in senso stretto, quando la lex specialis non prescriva espressamente a pena di esclusione che tale indicazione debba avvenire in uno specifico documento. La clausola del modello di offerta economica che collega l'esclusione alla "specificazione" degli oneri e dei costi si riferisce al dato sostanziale dell'indicazione, non alla forma del documento che la ospita.

Onere di specifica allegazione nella censura relativa al costo della manodopera La censura volta a contestare l'indicazione parziale o imprecisa dei costi della manodopera nell'offerta dell'aggiudicataria deve essere formulata con la specificazione delle ragioni concrete dell'asserita incompletezza, ponendo a raffronto il dato dichiarato con le unità di personale impiegato e le modalità del servizio. In mancanza di tale perimetrazione, la censura non soddisfa il requisito di specificità dei motivi imposto dall'art. 40, comma 1, lett. c), c.p.a. e non può essere scrutinata nel merito

Soccorso istruttorio e requisiti speciali: distinzione tra integrazione documentale e rettifica sostanziale È inammissibile il soccorso istruttorio utilizzato non per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova di un requisito già dichiarato e posseduto, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione nella sua integralità, aggiungendo nuove commesse, modificando gli importi di quelle già indicate o sostituendo alcune di esse con altre. La legittimità del soccorso presuppone che il requisito fosse stato effettivamente posseduto alla data di scadenza del termine per la presentazione dell'offerta e che la sua sussistenza fosse già ricavabile, anche implicitamente, dalla documentazione di gara originariamente prodotta. La possibilità di integrare le dichiarazioni sul possesso dei requisiti speciali non può spingersi fino allo stravolgimento e alla totale rinnovazione del contenuto della dichiarazione resa in sede di partecipazione.

Contratto di punta: divieto di frazionamento in plurimi affidamenti Il requisito del cosiddetto contratto di punta - consistente nell'aver eseguito almeno un contratto di importo non inferiore alla soglia indicata dalla lex specialis - assolve la funzione di dimostrare la capacità organizzativa e gestionale del concorrente nell'ambito di una singola commessa di adeguato valore economico, costituendo una prova di resistenza della sua affidabilità tecnico-professionale. Tale requisito non è soddisfatto dall'indicazione di una pluralità di contratti che, cumulativamente considerati, raggiungano l'importo richiesto, né da contratti formalmente distinti ma aventi sostanzialmente ad oggetto lo stesso servizio frazionato, in quanto lo scopo di garanzia sotteso alla previsione verrebbe vanificato dall'ammissione di prestazioni soggettivamente e oggettivamente frazionate. Né il soccorso istruttorio può essere utilizzato per la produzione tardiva di un contratto di punta non indicato in sede di partecipazione.

Contratti continuativi di cooperazione: distinzione dal subappalto

Ai sensi dell'art. 119, comma 3, lett. d), d.lgs. 36/2023, non si configura come subappalto l'affidamento di prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dell'operatore economico aggiudicatario in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore all'indizione della procedura di gara. I tratti distintivi della fattispecie rispetto al subappalto sono: la destinazione soggettiva delle prestazioni esclusivamente in favore dell'aggiudicatario, e non della stazione appaltante; il carattere accessorio e secondario delle prestazioni rispetto all'attività principale oggetto dell'appalto; l'assenza di una sostituzione dell'affidatario da parte del terzo nell'esecuzione delle obbligazioni contrattuali; l'anteriorità del rapporto contrattuale rispetto alla gara. In presenza di tali caratteristiche, l'aggiudicatario non è tenuto a dichiarare il ricorso al subappalto né a includere nel proprio organico il personale del terzo.

Priorità del ricorso principale sul ricorso incidentale Trova ulteriore conferma l’orientamento secondo il quale nell'ambito del rito appalti, il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente deve essere risolto dando precedenza all'esame del gravame principale. L'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non può determinare l'improcedibilità del ricorso principale, in quanto il ricorrente principale conserva comunque un interesse strumentale alla rinnovazione della gara. Per converso, l'infondatezza del ricorso principale rende improcedibile quello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse dell'aggiudicatario, con conseguente economia dei mezzi processuali.

Impugnazione immediata della lex specialis L'impugnazione immediata della lex specialis è ammissibile soltanto quando le clausole siano immediatamente escludenti, ovvero: impongano oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati; rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile; contengano disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica; prevedano condizioni contrattuali eccessivamente onerose e obiettivamente non convenienti. Non integra tali condizioni la previsione di criteri di valutazione tecnica che, pur penalizzanti per un determinato operatore, consentano comunque la partecipazione alla gara e il superamento della soglia di sbarramento.

Progetto di fattibilità tecnica e progettazione esecutiva La lex specialis che richieda, in sede di offerta, un progetto di fattibilità tecnica e funzionale non impone la presentazione di un progetto esecutivo. La progettazione esecutiva, con il dettaglio degli approfondimenti tecnici necessari, è oggetto della fase esecutiva del contratto, successiva all'aggiudicazione. Eventuali criticità emerse a livello di fattibilità, tra cui la verifica degli spazi minimi e delle condizioni di sicurezza, possono essere affrontate e risolte in sede di progettazione esecutiva, con onere a carico dell'operatore aggiudicatario di garantire la fattibilità tecnica anche mediante soluzioni alternative in presenza di impedimenti oggettivi.

Nel caso in cui la documentazione di gara richiami le normative europee in materia di sicurezza alimentare (Reg. CE 178/2002; Reg. CE 852/2004; Reg. UE 1169/2011), le stesso non rappresentano una condizione ulteriore unilateralmente individuata dalla commissione, in spregio al principio di autovincolo contenuto nelle norme di gara. In tali circostanze si deve distinguere la sussistenza in astratto di un regime certificativo riferibile ad una determinata categoria merceologica, dalla necessità di verificare che il prodotto concretamente offerto in gara sia effettivamente ed attualmente riconducibile a quel medesimo regime di qualità attraverso documentazione tecnica attendibile, aggiornata e coerente con lo stato del prodotto al momento della presentazione dell'offerta. In simile contesto, il bando di gara non risulta viziato, dovendosi ritenere condivisibile l’interpretazione dello stesso operata dalla commissione, nel senso della prescrizione della attualità delle schede presentate, rappresentando ciò una eterointegrazione del bando con le disposizioni di carattere unionale che presiedono al regime delle certificazioni di prodotti biologici. Al riguardo la giurisprudenza amministrativa afferma che il principio di eterointegrazione, espressamente richiamato anche dalla relazione all’art. 10 del Codice Appalti del 2023, impone ai concorrenti il possesso dei requisiti indicati e previsti da norme imperative di legge anche se queste ultime non sono espressamente richiamate dalla lex specialis di gara e ciò può applicarsi anche alle ipotesi in cui i requisiti non siano di partecipazione, ma cd. premiali. Detto principio opera in presenza di una (obiettiva) “lacuna” delle regole di gara ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come necessari ed obbligatori dall’ordinamento giuridico nel suo complesso.

In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, l’operatore economico non può limitarsi a prospettare in termini meramente assertivi le condizioni organizzative, economiche o tecnologiche che consentirebbero una significativa riduzione dei costi o dei tempi di esecuzione rispetto alle previsioni progettuali, ma è tenuto a fornire giustificazioni specifiche, credibili e adeguatamente documentate. Grava, pertanto, sul concorrente l’onere di “spiegare provando” la sostenibilità dell’offerta, mediante elementi oggettivi e verificabili, quali contratti, preventivi, listini, dati storici, simulazioni contabili o documentazione tecnica. È conseguentemente legittima l’esclusione qualora i costi indicati, segnatamente quelli relativi al noleggio dei mezzi, risultino manifestamente insufficienti a coprire gli oneri connessi al loro effettivo impiego e la rilevante contrazione dei tempi di lavorazione non sia sorretta dalla dimostrazione concreta della disponibilità e dell’effettiva utilizzabilità delle tecnologie invocate.

Ai sensi dell’art. 52 d.lgs. n. 36/2023, nelle procedure di affidamento ex art. 50, co. 1, lett. a) e b), di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti e la stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio.

Nel caso in cui non sia confermato il possesso dei requisiti generali o speciali dichiarati, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all’escussione della eventuale garanzia definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento. In caso di omessa indicazione della sussistenza di violazioni tributarie non definitivamente accertate rilevanti ai sensi degli articoli 2, 3 e 4 dell’allegato II.10, il superamento della soglia di gravità prevista dall’Allegato II.10 costituisce soltanto il presupposto per l’esercizio del potere discrezionale attribuito alla stazione appaltante e non determina, di per sé, la perdita del requisito generale. Il provvedimento espulsivo richiede quindi un’autonoma e motivata valutazione circa la concreta incidenza della violazione sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico. In tale circostanze, l’oggetto della valutazione amministrativa non coincide, pertanto, con il fatto storico rappresentato dall’inadempimento tributario, bensì con il giudizio prognostico circa la futura affidabilità dell’operatore economico nell’esecuzione del contratto pubblico e, implicando l’esercizio di discrezionalità tecnica, esso deve emergere da una motivazione puntuale e individualizzata, non potendo essere sostituito da automatismi desunti dalla sola esistenza della violazione fiscale.