Il carattere oggettivo dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, richiesto dall’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, non implica la necessaria previsione di punteggi quantitativi o tabellari. È pertanto legittima la lex specialis che preveda esclusivamente criteri qualitativi e punteggi discrezionali, purché essi siano previamente e sufficientemente predeterminati, pertinenti all’oggetto dell’appalto, trasparenti e idonei a rendere il giudizio della Commissione verificabile e non arbitrario.

Nel giudizio in materia di accesso agli atti di una procedura di gara, l’integrale ostensione della documentazione richiesta, intervenuta nel corso del processo, determina la sopravvenuta carenza di interesse e l’improcedibilità del ricorso, qualora il ricorrente dichiari di avere conseguito piena soddisfazione della propria pretesa ostensiva. In tale ipotesi, le spese possono essere poste, secondo il criterio della soccombenza virtuale, a carico della stazione appaltante la cui condotta abbia reso necessaria la proposizione del giudizio, pur potendo il giudice disporne la compensazione parziale.

Per condivisibile e consolidata giurisprudenza, tenuto conto della natura e della funzione dei codici ATECO, l’identificazione dell’attività svolta dalla concorrente non può essere basata solo su di essi, dovendo la stazione appaltante valutarne l’attinenza con l’oggetto della gara mediante un approccio sostanziale, che garantisca la corretta esecuzione dell’affidamento, ma al contempo la maggior partecipazione possibile alla gara nel rispetto della concorrenza. Neppure sussiste violazione delle regole in materia di controllo dell’anomalia dell’offerta, all’esito del subprocedimento espletato a tal fine, con conseguente insindacabilità della discrezionalità in caso di approfondita istruttoria posta in essere dall’Amministrazione, nel pieno contraddittorio con l’interessata.

I criteri ambientali minimi ("CAM") di cui all’art. 57, co. 2, d.lgs. 36/2023 costituiscono obblighi immediatamente cogenti per le Stazioni Appaltanti. In ordine ai CAM, laddove una determinata specifica tecnica venga indicata dalla Stazione Appaltante come criterio premiante, la sua verifica è necessaria già durante la procedura di gara per l'attribuzione del punteggio aggiuntivo, mentre la sua assenza comporta il mancato riconoscimento del punteggio premiale, non potendo determinare l'esclusione del concorrente. Viceversa, laddove una determinata specifica tecnica sia imposta quale elemento essenziale dell'offerta, la proposta formulata deve contenere, a pena di esclusione, un impegno in tal senso; la verifica del rispetto dell'impegno può essere demandata ad un momento successivo all'aggiudicazione, nella fase di esecuzione del contratto. Mentre la mancanza (ma non l’incompletezza) della relazione CAM costituisce causa di esclusione, è quanto meno dubbio che la mancata dichiarazione nella Relazione circa la conformità ai CAM di soltanto alcuni dei prodotti possa giustificare l'esclusione della gara, ponendosi un eventuale provvedimento di tale tenore in contrasto con i principi di tassatività della cause di esclusione e di “favor partecipationis”.

In materia di contratti pubblici, la campionatura ha, di regola, funzione meramente dimostrativa dell’offerta tecnica documentale, essendo diretta a consentire l’apprezzamento dal vivo dei prodotti offerti e a comprovarne la corrispondenza rispetto alle caratteristiche dichiarate, senza costituire una componente essenziale e intrinseca dell’offerta. L’eventuale natura costitutiva della campionatura deve emergere in modo univoco dalla lex specialis complessivamente considerata e, in particolare, dal rilievo sostanziale attribuito ai campioni nell’ambito dei criteri di valutazione dell’offerta. Pertanto, qualora la disciplina di gara individui nelle sole schede tecniche e nella documentazione le fonti utilizzabili per l’attribuzione dei punteggi qualitativi, senza includere la campionatura tra gli elementi valutativi, è illegittima la clausola che commini l’esclusione automatica per la mancata, incompleta o tardiva presentazione dei campioni, non essendo questi configurati come elemento costitutivo dell’offerta.

La sussistenza di un unico centro decisionale ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023 rientra tra le cause di esclusione non automatica. La non automaticità è connessa non al momento volitivo, ma solo ed esclusivamente a quello dell'accertamento del presupposto dell'esclusione, che richiede un giudizio di carattere tecnico, caratterizzato da margini di opinabilità. Difatti, nel testo della disposizione in esame, è previsto che la stazione appaltante "escluda" e non che possa escludere all'esito di una valutazione discrezionale. Parimenti, nella relazione al d.lgs. n. 36/2023, si è evidenziato che la locuzione "cause di esclusione non automatiche", in luogo di quella "cause di esclusione facoltative", è stata utilizzata per mettere in luce che il potere attribuito alla stazione appaltante non implica valutazioni di discrezionalità vera e propria, ma piuttosto apprezzamenti riconducibili alla discrezionalità tecnica. Una volta accertata la sussistenza del presupposto individuato dal legislatore, la scelta espulsiva è necessitata, come consentito dall'art. 57, comma 5, secondo periodo, della direttiva 24/2014 in cui si legge, con riferimento alle cause non automatiche, che "gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano". I descritti margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma anche necessario.