L'illecito professionale non può essere fonte di esclusione automatica, ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale, nel corso del quale l'impresa accusata di illecito professionale deve essere ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning, da valutarsi non solo per le gare future ma anche per quelle in corso.
In una procedura per l’affidamento di progettazione esecutiva e di ristrutturazione edilizia in cui sia richiesto per l'esecuzione di prestazioni definite dalla lex specialis "opzionali" non incidenti sul contenuto dell'offerta tecnica o economica di aver svolto in passato servizi rientranti nell'ambito della cateogoria di progettazione P.02, la mancata indicazione nella dichiarazione dei progettisti della stessa nella parte relativa alle parti del servizio che saranno eseguite da ciascun componente del RTI, costituisce una mera omissione dichiarativa. Nel caso di specie, i progettisti avevano infatti indicato – in ordine a ciascun servizio svolto – tutte le categorie ed ID rilevanti ai fini della dimostrazione dei requisiti nella procedura di gara, oltre ad un elenco dei servizi idonei ad attestare il possesso dei requisiti richiesti dal disciplinare anche in relazione alla categoria P.02. In un simile contesto, è legittimo il ricorso al soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante, non avendo quest'ultima inteso sanare una carenza sostanziale ovvero ad integrare l’offerta, ma soltanto di verificare la sussistenza dei requisiti indicati nella lex specialis.
Ai sensi dell'art. 41 co. 14 d.lgs. 36/2023 per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante individua nei documenti di gara i costi della manodopera, indicandoli separatamente; i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Il ribasso da parte dell'operatore è calcolato sull'importo complessivo a base d'asta, comprensivo del costo della manodopera. L’operatore economico, oltre a indicare il ribasso sull’importo a base d’asta, è tenuto a indicare separatamente i costi della manodopera, potendo così comunicare alla stazione appaltante se intende applicare il ribasso offerto, da calcolare sull’intero importo a base d’asta (comprensivo del costo della manodopera), anche al costo della manodopera o soltanto alle diverse voci dell’importo complessivo a base d’asta. Ne deriva che l’operatore economico può decidere di offrire un costo della manodopera inferiore a quello quantificato dalla stazione appaltante, dovendo, in tal caso, giustificarne i razionali. In tale contesto, la clausola della lex specialis che qualifica i costi della manodopera come non ribassabili non può essere intesa come autorizzazione a calcolare il ribasso solo sulla parte dell’importo che non comprende il personale in quanto l’importo da assoggettare a ribasso include i costi della manodopera.
Interpretazione dell'offerta tecnica: obbligo di lettura sistematica e prevalenza sull'allegato piano formativo L'offerta tecnica e i documenti ad essa allegati costituiscono un corpus unitario che deve essere interpretato in modo sistematico ai sensi dell'art. 1363 c.c., senza che la mancata riproduzione, in separato allegato pur richiesto dalle regole di gara, di contenuti già espressamente indicati nell'offerta tecnica possa determinare una lacuna od una contraddizione del contenuto dell'offerta stessa. L'allegato non esclude quanto già chiaramente assunto nell'offerta, ma ne integra la descrizione, sicché l'offerta tecnica prevale su altri allegati (ad un esempio un piano formativo), specie qualora quest'ultimo sia qualificato dalla lex specialis come documento provvisorio, destinato ad essere aggiornato e sostituito in fase esecutiva.
Caratteristiche minime essenziali dell'offerta: necessità di esplicitazione inequivoca L'esclusione dell'offerta per difformità da un requisito minimo, anche in assenza di espressa comminatoria, può operare soltanto quando la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto qualificabili con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite tali ovvero perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Ove la lex specialis non configuri espressamente una determinata tematica formativa come requisito minimo essenziale e non preveda la sanzione dell'esclusione per la sua omissione, eventuali lacune o incompletezze rilevano ai fini dell'attribuzione del punteggio premiale e non quali cause di esclusione.
Regole ermeneutiche applicabili all'offerta tecnica: conservazione degli effetti, favor partecipationis e clausola di buona fede Le offerte dei partecipanti alle gare pubbliche, ove non contengano elementi di difformità espliciti e idonei a tradursi in una inammissibile controproposta, devono interpretarsi come conformi al capitolato in virtù della regola ermeneutica di conservazione degli effetti di cui all'art. 1367 c.c. e in ossequio al principio del risultato e del favor partecipationis. Ai sensi dell'art. 1369 c.c., le espressioni suscettibili di più sensi devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente alla natura e all'oggetto del contratto: ne consegue che una tematica formativa espressamente contemplata in un senso più ampio nel piano formativo può essere interpretata come comprensiva di quella, nominalmente distinta, richiesta dalla lex specialis, qualora vi sia tra le due una relazione di genere a specie sul piano concettuale.
L'interesse all'accesso non può evincersi per relationem né dalla posizione occupata dall'operatore economico in graduatoria, né dallo scarto esistente tra quest'ultimo e l'aggiudicataria, atteso che, se così fosse, l'interesse al ricorso sarebbe sempre in re ipsa, ricorrendo nella totalità delle fattispecie in esame. Viceversa, occorre fornire la prova del rapporto di stretta indispensabilità della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio.
L'art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023 fornisce indicazioni alla stazione appaltante, chiarendo alla medesima come deve procedere nel determinare l'importo posto a base di gara e i costi della manodopera e come deve valutare il ribasso complessivo offerto dall'operatore economico. In particolare, l’indicazione fornita dal legislatore alle stazioni appaltanti non è quella di sottrarre i costi della manodopera al ribasso, bensì di individuarli, cioè quantificarli ai sensi del comma 13, e di “scorporare” gli stessi dall'importo soggetto a ribasso, cioè di indicare separatamente i medesimi, così come quantificati, rispetto all'importo (complessivo) soggetto a ribasso. Tuttavia, quest'ultimo, cioè l’importo a base di gara - ai sensi del primo periodo - comprende anche i costi della manodopera. In sintesi, la novità rispetto al testo dell'art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 consiste soltanto nel fatto che i costi della manodopera sono indicati separatamente, ma tale indicazione separata non li sottrae al ribasso. La quantificazione scorporata dei costi della manodopera negli atti di gara risponde alla ratio di imporre una maggiore trasparenza all'azione amministrativa e di rafforzare la tutela della manodopera, tutela che deve essere contemperata con la libertà di impresa, costituzionalmente garantita, che non consente di comprimere la facoltà dell'operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l'importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara. Inoltre, attraverso la quantificazione scorporata dei costi della manodopera, si responsabilizzano gli operatori economici che devono parametrare i loro costi della manodopera a quelli indicati dalla stazione appaltante, devono svolgere una seria valutazione preventiva dei predetti costi prima di formulare il proprio ribasso complessivo e devono indicarli in modo da consentire alla S.A. di verificare il rispetto dei minimi salariali e delle norme sul costo del lavoro. Infatti, fermo restando il rispetto dei minimi salariali, l'operatore economico, nel dimostrare la sostenibilità complessiva dell'offerta economica, cioè di quella ridotta in applicazione del ribasso offerto, può giustificare l'importo contrattuale proposto anche dando conto di una più efficiente organizzazione aziendale che consenta di giustificare un costo della manodopera inferiore a quello quantificato dalla S.A.