Il TAR Friuli respinge il ricorso proposto da un concessionario uscente di uno stabilimento balneare, escluso dalla procedura di riaffidamento per insostenibilità del Piano Economico Finanziario (PEF) presentato a corredo dell'offerta. L’originario provvedimento di esclusione si fondava su una serie di elementi dai quali la stazione appaltante ha valutato la non bancabilità dell’investimento sulla scorta del consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II, 10 novembre 2023, n. 16766, con rinvio a Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2022, n. 795), secondo il quale la funzione del PEF è quella di dimostrare “la concreta capacità dell'operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l'intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione”. Un primo punto di indagine ha riguardato l'ampiezza del sindacato giurisdizionale sulla valutazione di sostenibilità del PEF. Il TAR ribadisce, in piena continuità con la giurisprudenza consolidata, che una simile valutazione rientra nella discrezionalità tecnica dell'amministrazione concedente ed è sindacabile solo per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, soglia nel caso di specie non superata.
Tra gli elementi di rilievo si segnala che il TAR ha escluso l'applicabilità del soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023, qualificando la carenza di sostenibilità del PEF come vizio sostanziale dell'offerta economica e non come carenza formale sanabile.
Da segnalare che, in via incidentale, il TAR ha inoltre chiarito che le concessioni demaniali marittime restano regolate dal diritto nazionale (art. 823 ss. c.c., codice della navigazione, d.lgs. 42/2004, ecc.) e non dal Codice dei contratti pubblici, salvo auto-vincolo della stazione appaltante.
E' da ritenersi pienamente conforme alla normativa vigente, né inficiata da difetto di istruttoria e/o di motivazione, la valutazione compiuta dalla stazione appaltante laddove ha rilevato «che l'operatore non ha comprovato la sussistenza di segreti tecnici/commerciali ai sensi dell'art. 98 del Codice della proprietà industriale, in quanto le argomentazioni utilizzate appaiono ripetitive, generiche e stereotipate, richiamando elementi quali la manutenzione, l'inventario, la formazione, gli orari, il contact center, che sono ordinari e tipici di qualsiasi offerta tecnica, senza tuttavia dimostrare il vantaggio concreto e attuale che deriverebbe ai concorrenti dalla loro divulgazione e senza dimostrare che l'impresa abbia protetto realmente tali informazioni attraverso, ad esempio, policy interne o accessi limitati». All'Amministrazione, infatti, non è stato consentito individuare e specificare le parti dell'offerta non ritenute coperte da "segreto", stante le generiche argomentazioni formulate dalla concorrente (che, nella sostanza, non va oltre l'indimostrata riconducibilità di una serie di elementi al know how aziendale): a fronte di ciò, la stessa Amministrazione non poteva che determinarsi nel senso di mettere a disposizione l'offerta nella sua integralità.
In materia di requisiti di accesso alle procedure di evidenza pubblica, in assenza di una puntuale comminatoria di esclusione o di una espressa linea di demarcazione del requisito, deve applicarsi il principio del favor partecipationis, che sottende l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante. Pertanto, in presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis deve privilegiarsi l'interpretazione che favorisca l'ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli.
Nell'ambito dei giudizi aventi ad oggetto l'aggiudicazione di Contratti Pubblici, nel presentare una domanda risarcitoria per equivalente, il ricorrente è tenuto a dimostrare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2043 c.c., ossia l'illegittimità degli atti impugnati e il nesso di causalità materiale e giuridica, oltre a fornire prova del danno concretamente patito. In particolare, il ricorrente deve provare: i) per quanto riguarda il danno da lucro cessante, l’utile subìto e provato in misura rapportata alla propria condizione soggettiva di impresa, mentre la richiesta non può essere fondata sull’utile dichiarato dall'impresa aggiudicataria applicando il margine d’utile dichiarato da quest’ultima. Inoltre, parte ricorrente è tenuta a fornire la prova dell'aliunde perceptum; ii) per quanto riguarda il danno curriculare, le conseguenze immediate e dirette che l’aggiudicazione avrebbe prodotto sulle capacità qualificatorie del ricorrente stesso, iii) per quanto riguarda il danno per immagine, il fatto che la mancata aggiudicazione di un appalto potrebbe compromettere l’affidabilità delle ricorrenti e l’immagine delle stesse nell’ambito professionale.
Nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di accoglienza e integrazione, le regole del Disciplinare imponevano ai concorrenti di redigere l’offerta secondo un contenuto informativo minimo. Rilevata l’inadeguatezza dell’offerta tecnica, il Consiglio di Stato ha censurato l’operato della commissione che, al contrario, aveva positivamente valutato l’offerta supplendo con una propria attività istruttoria alle lacune descrittive dell’offerta, evidenziando che tale lacuna non avrebbe potuto essere sanata con soccorso istruttorio sulla scorta del noto principio secondo il quale non è possibile modificare la struttura sostanziale dell'offerta.
La pronuncia è quindi di interesse per il fatto che conferma come la carenza di elementi descrittivi dell'offerta tecnica non può essere considerata una mera irregolarità formale, ma come vizio sostanziale insanabile.
In materia vige il divieto di massima di modificare il costo del lavoro, salva la ricorrenza di casi del tutto eccezionali, con i quali sono gestite le ipotesi residuali nelle quali il margine di correzione è così esiguo da escludere che esso abbia un'effettiva incidenza sulla stima iniziale ovvero i casi in cui sia ravvisabile un evidente errore di calcolo al quale porre rimedio, fermi i saldi o, ancora, l'eventualità che sorgano sopravvenienze di fatto o di diritto tali da imporre la revisione. Gli infrequenti casi in cui la giurisprudenza ha reputato legittima una modifica del costo del lavoro in sede di verifica di anomalia sono tutti riducibili a tali eccezioni: in particolare, Cons. Stato, sez. V, n. 5644 del 2021 ha ritenuto marginale una modifica dell'1,48% (nel caso a giudizio, siamo a circa 4 volte tanto), mentre Cons. Stato, sez. V, n. 1637 del 2021 ha stimato legittima una correzione imputabile a un errore di fatto sulla base effettiva delle lavorazioni da eseguire, ma a condizione che l'incidenza percentuale del costo del lavoro rimanesse inalterata. Di contro, la giurisprudenza ha sempre fatto valere, fuori da questi casi eccezionali, la regola generale attinente all'immodificabilità del costo del lavoro. Ancora, la giurisprudenza chiamata a pronunciarsi sulla modificabilità dell'offerta in sede di verifica dell'anomalia ha affermato che, secondo principi consolidati, l'offerente può dimostrare la congruità dell'offerta anche attraverso riferimenti interni alla stessa offerta (per un minor costo del lavoro o per una migliore organizzazione aziendale o altro) ma non incidendo sui contenuti del progetto da eseguire o modificando uno degli elementi essenziali dell'offerta, come il costo complessivo del personale impiegato per l'esecuzione dell’appalto. La modifica dei costi della manodopera dichiarati comporta, infatti, un'inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell'offerta economica, pregiudicando gli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e ledendo il principio di parità di trattamento dei concorrenti.
Ciò che può ammettersi in sede di giustificazioni dell'offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate da altre componenti del quadro economico. In tale prospettiva, è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l'entità iniziale dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità dell’offerta.