La sussistenza di un unico centro decisionale ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023 rientra tra le cause di esclusione non automatica. La non automaticità è connessa non al momento volitivo, ma solo ed esclusivamente a quello dell'accertamento del presupposto dell'esclusione, che richiede un giudizio di carattere tecnico, caratterizzato da margini di opinabilità. Difatti, nel testo della disposizione in esame, è previsto che la stazione appaltante "escluda" e non che possa escludere all'esito di una valutazione discrezionale. Parimenti, nella relazione al d.lgs. n. 36/2023, si è evidenziato che la locuzione "cause di esclusione non automatiche", in luogo di quella "cause di esclusione facoltative", è stata utilizzata per mettere in luce che il potere attribuito alla stazione appaltante non implica valutazioni di discrezionalità vera e propria, ma piuttosto apprezzamenti riconducibili alla discrezionalità tecnica. Una volta accertata la sussistenza del presupposto individuato dal legislatore, la scelta espulsiva è necessitata, come consentito dall'art. 57, comma 5, secondo periodo, della direttiva 24/2014 in cui si legge, con riferimento alle cause non automatiche, che "gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano". I descritti margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma anche necessario.
Qualora la stazione appaltante non ritenga che la pregressa vicenda professionale abbia inficiato la moralità professionale dell'operatore economico, essa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa. Di contro, è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l'affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale. In altri termini, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni se su di esse non vi è, in gara, contestazione. Tale regola è destinata a subire un'eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale per cui la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l'impresa come affidabile.
Il d.lgs. 36/2023 ha introdotto nella contrattualistica pubblica un rito speciale (c.d. super accelerato) per quanto riguarda il ricorso in materia di accesso agli atti di cui la stazione appaltante ha disposto l’oscuramento, connotato da un termine di impugnazione di 10 giorni e da una decisione del giudice in tempi ristretti, in deroga alla disciplina generale dell’articolo 116 c.p.a.. Il rito si fonda su specifici presupposti:
a) contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte; b) qualora l’aggiudicatario o altri operatori collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria abbiano formulato istanze di oscuramento totale o parziale delle proprie offerte le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione; c) in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione (di aggiudicazione e di oscuramento) siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria. L’effettività del diritto di difesa “degli altri operatori economici” classificatisi entro la quinta posizione in graduatoria presuppone l’imprescindibile presenza di questi tre presupposti, in quanto essi potranno articolare efficacemente le proprie deduzioni avverso le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento soltanto avendo contezza, da un lato, delle ragioni poste a corredo di tali decisioni, dall’altro, della concreta incidenza lesiva in termini di latitudine delle omissature sulle offerte. Il rito in questione ha l’obiettivo di risolvere le controversie sull’accesso ai documenti in tempi brevissimi, introducendo un meccanismo “rapidissimo” che risolva le questioni sull’oscuramento degli atti (delle offerte) prima che decorra il termine di trenta giorni previsto per l’impugnazione principale dell’aggiudicazione e in funzione di tale eventualità, risultando funzionale agli ipotetici “ricorsi” contro l’aggiudicazione da proporsi entro trenta giorni dalla comunicazione ex art. 90 del d.lgs. 36/2023 dai concorrenti non aggiudicatari.
In materia di possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria (art. 67 d.lgs. 36/2023), il d.lgs. n. 209/2024 (c.d. correttivo) ha introdotto una duplicità di regime a seconda che il consorzio stabile partecipi alla procedura eseguendo con la propria struttura, senza indicare le imprese assegnatarie ("in proprio"), oppure tramite le consorziate designate, indicandole come assegnatarie.
Quando esegue in proprio, al consorzio stabile possono essere cumulati i suoi requisiti con quelli delle consorziate con il c.d. criterio del cumulo alla rinfusa, come delineato dalla precedente normativa e giurisprudenza (sostanzialmente, senza quote predeterminate in capo alle consorziate conferenti, salvo eccezioni per gli appalti di importo elevato).
La novità si registra, invece, quando il consorzio stabile affida l’esecuzione della prestazione ad una (o più) delle imprese consorziate, dovendo in tal caso la consorziata assegnataria possedere e comprovare i requisiti in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’art. 104, d.lgs. n. 36/2023.
Ciò implica che, mentre nel rapporto "consorziata-consorzio" si ammette il prestito dei requisiti "ope legis" senza dover far ricorso all’avvalimento, tale facoltà è esclusa nella direzione “consorzio-consorziata”, in quanto non solo si impone alla consorziata assegnataria di qualificarsi in proprio e direttamente, ma si impone anche di fare ricorso all’avvalimento per utilizzare i requisiti del consorzio stabile e/o delle altre consorziate.
Pertanto, l'adozione del c.d. "correttivo" ha implicato una restrizione significativa del campo di applicazione del meccanismo del cumulo alla rinfusa, in quanto:
(i) prima del correttivo del 2024 il prestito automatico ex lege dei requisiti di partecipazione operava sia in fase ascendente (dalla consorziata al consorzio stabile, ciò nel caso in cui il consorzio stabile – oltre a partecipare alla gara – esegue in proprio le prestazioni contrattuali) sia in fase discendente (dal consorzio stabile alla consorziata, ciò nel caso in cui il consorzio stabile – pur partecipando alla gara – non esegue in proprio le prestazioni contrattuali bensì le affida ad una sua consorziata non qualificata);
(ii) dopo il correttivo del 2024, invece, il prestito automatico ex lege dei requisiti di partecipazione opera soltanto in fase ascendente, e cioè dalla consorziata al consorzio stabile, con la conseguenza che in fase discendente (e cioè nell’ipotesi in cui il consorzio stabile – pur partecipando alla gara – abbia designato una consorziata non qualificata per l’esecuzione delle prestazioni) il prestito può operare soltanto se il consorzio stabile e la consorziata qualificata hanno stipulato uno specifico contratto di avvalimento ex art. 104 del d.lgs. n. 36/2023
Deve considerarsi inammissibile per difetto di legittimazione attiva il ricorso presentato da una società che non ha partecipato alla gara, non rivestendo la stessa alcuna posizione qualificata rispetto alla procedura di affidamento. In materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione.
Chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita. A tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: I) si contesti in radice l’indizione della gara; II) si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti. Non è ravvisabile una posizione differenziata nella proposizione, precedentemente alla gara, di una Proposta di finanza di progetto alla Stazione Appaltante, a maggior ragione se la stessa non è perfettamente sovrapponibile all'oggetto della gara.
Parimenti, deve considerarsi inammissibile il ricorso presentato da soggetti che non hanno partecipato alla gara, senza dedurre che le clausole del bando fossero escludenti. L’operatore economico partecipante ad una gara può infatti immediatamente invocare la illegittimità di talune clausole del bando o della lettera soltanto allorché le stesse si rivelino idonee ad arrecare una lesione diretta alla sua sfera giuridica a cagione dell’impossibilità di partecipare alla gara (clausole autoescludenti) oppure di formulare un’offerta seria e consapevole (clausole autoimpeditive). Fuori dalle predette ipotesi, il soggetto interessato a partecipare ad una gara non gode quindi di immediata protezione giurisdizionale, occorrendo invece che lo stesso prenda parte alla procedura e attenda gli esiti della stessa che, se sfavorevoli, potranno determinare la legittimazione ad impugnare anche le restanti regole di gara.
Infine, è improcedibile il ricorso proposto da chi non ha partecipato alla gara e ne ha impugnato gli atti, senza impugnare l'aggiudicazione, posto che è tale provvedimento a rendere definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto che ha impugnato gli atti antecedenti, quali ad esempio il Bando. In quanto l’eventuale annullamento dell’atto precedente ha soltanto effetto viziante, non caducante, su quello conclusivo della procedura. L’aggiudicazione, infatti, non si pone come atto meramente consequenziale rispetto a quelli che l’hanno preceduto nella sequela procedimentale, essendo rispetto ad essi formalmente autonomo, in quanto emesso all’esito di una nuova/diversa/ulteriore istruttoria e una nuova/diversa/ulteriore ponderazione degli interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso. Di conseguenza, sussistendo un’aggiudicazione non impugnata, sebbene nota alle ricorrenti, la eventuale caducazione delle clausole del Bando non sarebbe idonea ad attribuire alle stesse alcun effetto utile, in quanto ad essa sopravvive comunque l’aggiudicazione nel frattempo disposta. In caso contrario, infatti, il vero soggetto controinteressato (ossia l'aggiudicatario) si troverebbe a subire, senza potervi contraddire nel processo, la caducazione del provvedimento a lui favorevole, in violazione del diritto di difesa, da parte di soggetti che, peraltro, sono rimasti, per loro scelta, totalmente estranei alla procedura.
Un'impresa individuale viene esclusa da una procedura aperta per lavori di manutenzione stradale bandita da un Comune, in quanto la propria qualificazione SOA OG3 classifica III-bis, elevabile fino a € 1.800.000,00, non era idonea a coprire il valore globale stimato dell'appalto pari a € 1.823.100,00, comprensivo del quinto d'obbligo.
L'operatore sostiene che il valore stimato rilevi ai soli fini del computo della soglia comunitaria e che i requisiti SOA debbano essere parametrati al solo importo a base di gara; propone inoltre che, applicando il ribasso offerto, il quinto d'obbligo rientrerebbe entro la propria fascia di qualificazione. La questione centrale è se il valore globale stimato dell'appalto, comprensivo delle opzioni quali il quinto d'obbligo, costituisca il parametro di riferimento per la verifica dei requisiti di qualificazione speciale ai fini della partecipazione. Il Consiglio di Stato respinge l'appello rilevando che, ai sensi dell'art. 14, comma 4, d.lgs. 36/2023, il valore stimato include ogni opzione espressamente prevista negli atti di gara, compreso il quinto d'obbligo, e che a tale valore deve farsi riferimento per la verifica delle qualificazioni SOA, in virtù del combinato disposto con l'art. 100 del medesimo decreto, conformemente all'orientamento consolidato della Sezione (Cons. Stato, V, 27 aprile 2026, n. 3278).