Il principio di equivalenza attribuisce la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà di iniziativa economica, e dall’altro, al principio eurounitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. L’equivalenza presuppone, quindi, la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale conformità sostanziale con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Ne deriva, sul piano applicativo, che, sussistendone i presupposti, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti sulla base di criteri di conformità sostanziale (e funzionale) delle soluzioni tecniche offerte, sì che le specifiche indicate dal bando vengono in pratica comunque soddisfatte.

Se i prodotti offerti ottemperano a standards europei o comunque alle esigenze funzionali della SA, le relative offerte non possono essere escluse benché non perfettamente aderenti alle specifiche tecniche della lex specialis. Sulla base di tali premesse, il principio della equivalenza può dirsi anche corollario del principio del risultato (art 1 codice appalti), che ha codificato, quale parametro di condotta, il conseguimento dell’interesse perseguito con la commessa pubblica; in tal modo indirizzandolo il controllo di legalità verso una legalità di tipo sostanziale e non meramente formale, e dunque, verso un controllo del giudice più pieno sul fatto e meno concentrato su mere irregolarità o non piene conformità con la lettera delle disposizioni.

Ai fini della partecipazione alla gara, è sufficiente il possesso, in alternativa:

• della qualificazione per la categoria prevalente per l'importo totale dei lavori, quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili (prima parte del primo periodo dell'art. 30, comma 1, dell'All. II.12 al d.lgs. n. 36/2023);
• della qualificazione per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili, per i rispettivi importi (seconda parte del primo periodo dell’art. 30, comma 1, dell'All. II.12);
• della qualificazione per la categoria prevalente anche per l'importo dei lavori riconducibili alle categorie scorporabili non coperto dalle relative qualificazioni, quando le stesse siano possedute solo in parte (secondo periodo dell'art. 30, comma 1, dell'All. II.12). Tutte le opere, inoltre, devono oggi ritenersi a qualificazione necessaria, posto che il nuovo Codice Appalti, all'art. 100, non opera più alcuna distinzione e prevede - in via generale - che il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare costituisce condizione necessaria (e sufficiente) per l'esecuzione dell'appalto. Da ciò discende che l'operatore economico non può eseguire direttamente le lavorazioni per le quali non possiede la qualificazione, ma deve subappaltarne l'esecuzione ad imprese provviste delle prescritte attestazioni. Ciò induce a ritenere ancora operante, nel nostro ordinamento, l'istituto del subappalto così detto “necessario” o “qualificante”, nonostante l'intervenuta abrogazione, ad opera dell'art. 71 del d.lgs. n. 209/2024 (cd. decreto Correttivo), dell'art. 12 del d.l. n. 47/2014 che - al comma 2, lett. b) - lo aveva introdotto e regolato espressamente, consentendo agli operatori in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alla gara, a condizione di subappaltare l'esecuzione delle altre lavorazioni a qualificazione obbligatoria ad imprese dotate delle relative attestazioni.

L'art. 95, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 prevede l'esclusione dell'operatore economico solo qualora la Stazione appaltante accerti “sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”. Tale norma, escludendo ogni automatismo espulsivo, delinea un iter istruttorio progressivo e graduato, consistente in: a) una verifica preliminare del controllo sostanziale tra società commerciali, ex art. 2359 c.c.; b) una verifica dell'esistenza di una relazione di fatto tra imprese concorrenti, idonea in astratto a favorire un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) in via subordinata e residuale, un esame del contenuto delle offerte. Sotto quest'ultimo profilo, la mera similitudine di parte delle offerte tecniche presentate non costituisce prova sufficiente del collegamento sostanziale idoneo a configurare l'unicità del centro decisionale, posto che la prova deve fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture alternative o dubbie. Non costituiscono a tal fine indizi univoci eventuali elementi di concordanza grafica o di refusi in offerte diverse, essendo consuetudine di tecnici incaricati dagli operatori economici che concorrono in gare pubbliche, quella di usare il “copia e incolla” di altre offerte, pratica che rende possibile che tra diverse offerte vi sia analogia, il che non basta tuttavia a provare l’unicità del centro decisionale. Allo stesso modo, l'utilizzo del medesimo consulente-redattore da parte di più concorrenti non è sufficiente a provare l'unicità del centro decisionale, qualora le offerte economiche presentino ribassi differenti e le strutture societarie mantengano netta distinzione organizzativa e finanziaria.

La terza classificata in una gara per servizi di vigilanza armata ha contestato le valutazioni discrezionali della commissione su sei criteri tecnici, nonché l'omessa programmazione triennale degli acquisti da parte dell'Amministrazione. Il TAR respinge entrambi i motivi. Sul primo, il Collegio, in linea con l'orientamento consolidato (Cons. Stato, Sez. V, n. 29/2024; n. 83/2020; Sez. III, n. 972/2017), ribadisce che la prova di resistenza richiede la certezza dell'aggiudicazione, non un mero miglioramento di posizione; di interesse è il metodo adottato: il TAR ha infatti esaminato solo tre dei sei criteri contestati, verificando che la perdita dei relativi incrementi ipotetici avrebbe già reso aritmeticamente impossibile il superamento dell'aggiudicataria. Sul secondo motivo, in continuità con Cons. Stato, Sez. III, n. 6074/2023, conferma che l'omessa programmazione triennale ex art. 37 d.lgs. 36/2023 non produce invalidità automatica degli atti di gara, rilevando solo in presenza di frazionamenti artificiali o elusioni dell'evidenza pubblica, non ravvisabili nel caso di specie.

Ai sensi dell'art. 11 co. 3 d.lgs. 36/2023, gli operatori economici possono indicare nella propria offerta di applicare un CCNL differente rispetto a quello indicato dalla Stazione Appaltante, fornendo ai sensi dell'art. 11 co. 4 una specifica dichiarazione di equivalenza delle tutele garantite ai dipendenti. In sede di verifica di equivalenza, stante l'assenza di una una disciplina normativa specifica, deve farsi riferimento ai principi espressi dalla giurisprudenza sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di cui all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato dall'art. 11, co. 4. Costituisce pertanto onere del ricorrente che intenda contestare l'esito positivo della predetta verifica allegare tutti gli elementi volti a metterne in dubbio la ragionevolezza e la correttezza, dovendo in caso contrario ritenersi legittimo l'operato della Stazione Appaltante.

Acclarata la sussistenza in capo al concorrente del requisito di capacità tecnico-professionale richiesto dalla lex specialis di gara, è illegittima l'esclusione fondata sul dato meramente formale della mancata coincidenza tra l’efficacia temporale dei contratti dichiarati nel DGUE e quelli da cui scaturisce parte delle fatture emesse nel corso delle fornitura, dovendo la parte essere ammessa al soccorso istruttorio nella sua valenza tradizionalmente integrativa e correttiva di dati già presenti in atti.