Nelle procedure di gara telematiche, qualora la lex specialis prescriva in modo chiaro che, dopo il caricamento dell’offerta economica, il concorrente debba procedere alla sua validazione mediante l’apposito tasto “Conferma offerta”, l’omissione di tale adempimento comporta la mancata presentazione dell’offerta e legittima l’esclusione dalla procedura. La conferma non costituisce un adempimento meramente formale, poiché assolve alla funzione sostanziale di trasmettere l’offerta e renderla disponibile alla commissione di gara; non assumono pertanto rilievo né il precedente caricamento dei documenti sulla piattaforma, né la ricezione di comunicazioni attestanti il solo caricamento, né la visualizzazione di indicatori grafici ad esso riferiti, soprattutto quando il sistema segnali espressamente che l’offerta non è stata confermata. In assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma, trovano applicazione i principi di autoresponsabilità e diligenza professionale dell’operatore economico, sul quale ricadono le conseguenze dell’inesatto utilizzo degli strumenti telematici e dell’inosservanza delle regole tecnico-procedurali che integrano la disciplina di gara. L’esclusione non contrasta né con il principio del risultato e della fiducia, né con il principio di tassatività delle cause di esclusione, trattandosi non di un requisito soggettivo ulteriore, ma della mancata osservanza delle modalità necessarie per la valida presentazione dell’offerta. Non è inoltre consentito il soccorso istruttorio o procedimentale, poiché esso può riguardare chiarimenti su un’offerta regolarmente presentata, ma non può consentire, dopo la scadenza del termine, la conferma, l’integrazione o la trasmissione di un’offerta economica mai pervenuta nella disponibilità della commissione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

Ai fini della legittima composizione della commissione giudicatrice, l’art. 93 del d.lgs. n. 36/2023 richiede che i commissari siano esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, senza tuttavia imporre una corrispondenza formale tra il titolo di studio o professionale posseduto e la specifica tipologia dell’opera oggetto dell’appalto, né la necessaria presenza di determinate figure professionali. La competenza richiesta deve essere valutata con riferimento ad aree tematiche omogenee e può risultare anche dall’esperienza maturata nelle attività e negli incarichi precedentemente svolti. Pertanto, la censura relativa all’incompetenza dei commissari non può fondarsi sulla sola diversità del titolo professionale, ma deve essere accompagnata dall’allegazione di concreti errori, travisamenti o incongruenze nell’attività valutativa riconducibili alla dedotta carenza di competenza.

Quando la sentenza annulla gli atti valutativi della commissione con riferimento a un sub-criterio qualitativo, facendo espressamente salva la «rideterminazione con puntuale relativa esplicitazione» del punteggio e demandando all’Amministrazione il compimento delle valutazioni riservate alla commissione giudicatrice, l’effetto conformativo del giudicato non impone la mera integrazione motivazionale del punteggio originariamente assegnato. La stazione appaltante è, invece, tenuta a esercitare nuovamente il potere valutativo entro il perimetro oggettivo delineato dalla pronuncia e può, pertanto, attribuire un punteggio diverso, dal quale consegua la conferma o l’annullamento dell’aggiudicazione. Non ricorre, quindi, la nullità per violazione o elusione del giudicato, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990, qualora la commissione proceda a una nuova valutazione dell’offerta nei limiti fissati dalla sentenza

In materia di contratti pubblici, la riammissione in autotutela di un concorrente illegittimamente escluso per mancata valutazione dell'offerta tecnica non impone la rinnovazione integrale della procedura di gara, ma soltanto la riedizione del segmento procedimentale viziato, mediante valutazione dell'offerta tecnica pretermessa da parte della medesima commissione, anche se siano già state conosciute le offerte tecniche ed economiche degli altri concorrenti, purché non sia stata ancora aperta l'offerta economica del concorrente riammesso. Tale modalità operativa non viola i principi di segretezza, imparzialità e par condicio, né integra un'ipotesi di illegittima commistione tra offerta tecnica ed economica, rispondendo al principio di conservazione degli atti di gara. È inoltre inammissibile il ricorso con cui il concorrente chieda direttamente l'aggiudicazione senza dedurre e dimostrare la prova di resistenza, quando le censure prospettate sono idonee, al più, a fondare un interesse meramente strumentale alla rinnovazione della procedura.

Nel nuovo codice dei contratti pubblici, la presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. Il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b), enumerando e circoscrivendo le fattispecie rilevanti. In particolare, la lett. b), fa riferimento alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”.

Ai sensi dell'art. 10 del Codice le cause di esclusione sono tassative e integrate di diritto nei bandi e nelle lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori rispetto a quelle degli artt. 94 e 95 sono nulle e si considerano non apposte. Nessuna disposizione del d.lgs. 36/2023 prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell'offerta né autorizza la stazione appaltante a imporlo a pena di esclusione, con la conseguenza che la clausola della lex specialis che prevede l'esclusione per mancata effettuazione del sopralluogo deve considerarsi nulla. Una simile interpretazione appare coerente con l’impostazione del d.lgs. 36/2023, ove il principio di tassatività delle cause di esclusione ha una valenza e un ambito applicativo più stringenti rispetto all'art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016. Ciò si desume dalla collocazione del principio tra i principi generali del codice, dalla sua strumentalità rispetto al principio dell'accesso al mercato di cui all'art. 3, e dall'assenza, nel testo del nuovo codice, dell'inciso — presente nella disciplina previgente — che escludeva dalla nullità le prescrizioni previste "da altre disposizioni di legge vigenti". Ne consegue che le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate con maggior rigore nel vigente quadro normativo, e che le clausole della lex specialis che prevedano cause di esclusione non codificate negli artt. 94 e 95 sono nulle a prescindere da qualsiasi giustificazione sostanziale addotta dalla stazione appaltante. In un simile contesto, la clausola della lex specialis che prevede il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione non costituisce una clausola immediatamente escludente, in quanto la lesione della posizione soggettiva del concorrente si produce soltanto con l'adozione del provvedimento di esclusione che ne fa applicazione. Ne consegue che il concorrente non è tenuto ad impugnarla immediatamente e autonomamente al momento della pubblicazione degli atti di gara, potendo legittimamente impugnarla, come primo atto lesivo conoscibile, unitamente al provvedimento di esclusione.