• Gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell'utile piazzamento nella graduatoria finale, di tal ché ad essi "sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la piattaforma, gli atti di cui al comma 1 [offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara, altri atti e dati presupposti] nonché le offerte dagli stessi presentate”.
• L'operatore economico, consapevole che la partecipazione a una procedura di evidenza pubblica lo espone a esigenze di trasparenza, deve essere in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l'indicazione dell'oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/ esperienza/procedura, sviluppata e usata nell'esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento.
• L'oscuramento dell'offerta tecnica deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità che consenta di sottrarre all'accesso solo elementi effettivamente riservati, cioè ex se non divulgabili perché coperti da riservatezza, ossia quelle precise informazioni che costituiscono segreti tecnici e commerciali, la cui diffusione comporterebbe un pregiudizio a danno del soggetto che li detiene sia sul piano economico, sia in termini di minore competitività, ovvero favorirebbe indiscriminatamente l'operatore che ne viene a conoscenza garantendogli l'accesso a un patrimonio riservato e non protetto che potrebbe costituire fonte di indebito vantaggio.
• Laddove l'allegazione sul punto sia lacunosa, generica e carente, non consentendo neppure di verificare se gli elementi presentino effettivamente i caratteri di cui all'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005, la riservatezza non è configurabile e prevale il diritto di difesa del controinteressato, ferma restando la persistente tutela, tramite gli strumenti appropriati (quali, ad esempio, l'art. 2598 cod. civ.), in caso di un uso improprio, da parte degli altri partecipanti alla procedura, delle informazioni acquisite relativamente all'organizzazione del proprio concorrente.

La verifica di equivalenza delle tutele di cui all'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, costituisce una valutazione tecnico- discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti: l'equivalenza non richiede una perfetta identità, ma una valutazione complessiva delle tutele economiche e normative, nell'ambito della quale scostamenti marginali su alcuni parametri possono essere compensati da condizioni più favorevoli su altri (es. minor orario di lavoro a fronte di un minor numero di permessi). L'esegesi dell'equivalenza in termini di non identità consente di contemperare la tutela del lavoro e la libertà di iniziativa economica. Nel rispetto del principio della fiducia, spetta alla stazione appaltante, l'apprezzamento della marginalità o meno degli scostamenti, da effettuare sulla base di una valutazione complessiva, che possa tenere in considerazione plurimi aspetti, quali lo scostamento dalla regola (e la distanza dalla stessa), la tipologia di regola e il numero di scostamenti in relazione all'oggetto della gara, senza vincoli relativi all'esatto numero di questi ultimi. E ciò in quanto il criterio della marginalità, essendo per natura flessibile, consente all'Amministrazione di considerare il singolo caso nella specificità che lo connota, apprezzando i vari profili degli scostamenti. Il giudizio di equivalenza deve coinvolgere esclusivamente le componenti fisse della retribuzione globale annua, essendo ammessi scostamenti inferiori solo marginali. Nel caso in esame la componente più importante della retribuzione globale, ovvero la retribuzione media oraria applicata dall'operatore economico, non solo non è inferiore a quella di cui al CCNL applicato dalla stazione appaltante, ma è addirittura superiore di circa 5 euro (ovvero, quasi il 15%). A fronte di tale dato decisivo, appare del tutto irrealistico che le componenti accessorie della retribuzione risultino a tal punto peggiorative da sopravanzare tale gap positivo e portare a concludere per la carenza dell'equivalenza delle tutele, la quale, invece, appare essere stata accertata in modo congruo.

• Il d.lgs. n. 36/2023 ha previsto una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare separatamente, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, sanzionando con l'esclusione la violazione di detto obbligo. Quest’ultimo non è peraltro solo espressione della volontà del legislatore di responsabilizzare gli operatori economici affinché gli stessi formulino il proprio ribasso complessivo a fronte di una ponderata valutazione preventiva delle spese necessarie per la retribuzione della manodopera, ma serve anche a garantire la trasparenza e la tutela delle condizioni di lavoro, escludendo che tali costi possano essere surrettiziamente assorbiti da voci generiche o essere compensati ex post con margini di utile o spese generali.
• Premesso che la regola desunta dal d.lgs. n. 36/2023 richiede l'indicazione scorporata dei costi della manodopera, la possibilità di non valorizzare separatamente e in maniera autonoma i costi del c.d. "personale indiretto" - ossia del personale non impiegato in via esclusiva per l'esecuzione della singola commessa - è prevista in via eccezionale rispetto all'obbligo dichiarativo e presuppone che si tratti effettivamente di risorse chiamate a fornire un'attività marginale (ad esempio, perché figure manageriali di vertice) o del tutto occasionale rispetto alla prestazione cui l'offerente si è obbligato, di modo che le stesse rimangano chiaramente estranee al personale costituente il gruppo di lavoro impiegato nella commessa. In caso contrario, laddove le figure professionali considerate offrano un'attività tendenzialmente continuativa e che concorre all'erogazione della prestazione nei termini in cui la stessa è stata promessa in offerta, i relativi costi devono essere indicati, sia pure tramite imputazione pro quota, tra gli oneri relativi alla "manodopera".

Nel caso di un concorrente che dichiara in sede di gara di essere stato destinatario di una serie di penali di importo superiore all’1%, specificando comunque la prosecuzione dei rapporti contrattuali, rientra nell’ampia discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di valutare le pregresse penali contrattuali come irrilevanti e non idonee, in quanto tali, ad incidere sul rapporto fiduciario con l’operatore economico. Secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, l’apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un importante contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto da eseguire e alla posizione della singola stazione appaltante: l’Amministrazione, nell’esercizio dell’ampio potere tecnico-discrezionale attribuitole dal Codice dei contratti pubblici, può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo a desumere l’affidabilità e l’integrità del concorrente, potendo evincere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (in questi termini T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 31 marzo 2026 n. 905), potendo ben accadere che due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, diano giudizi opposti, senza che si possa sol per questo dire l’uno o l’altro provvedimento viziato da eccesso di potere.

Nelle gare per l'aggiudicazione di contratti pubblici, il subprocedimento di verifica dell'anomalia consente una flessibilità nella ricalibrazione delle singole voci di costo, ma tale operazione non può tradursi nella formulazione di un'offerta essenzialmente nuova rispetto a quella originariamente presentata. Di conseguenza, è preclusa una modifica che alteri l'equilibrio economico dell'offerta, allocando diversamente le voci di costo in modo tale da configurare una proposta contrattuale sostanzialmente diversa da quella valutata in sede di gara.

L’operatore economico può dimostrare che una sottostima su una voce di costo sia compensata da un margine positivo su altre voci e porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che l'entità originaria dell'offerta economica rimanga ferma; è inoltre possibile tener conto di sopravvenienze, sia fattuali che normative, le quali dimostrino la concreta affidabilità dell’offerta, come, ad esempio, nel caso di economie sopravvenienti in grado di refluire sull’affidamento del contratto. Al contrario, sono vietate le modifiche che incidano sugli elementi strutturali dell'offerta, come nel caso dell’alterazione dell'equilibrio economico dell’offerta stessa mediante una radicale riallocazione delle voci di costo che modifichi la struttura fondamentale della proposta economica. Pertanto, solo piccoli scostamenti o errori su singole voci di costo possono essere tollerati e compensati, mentre è inammissibile una ristrutturazione dell'offerta economica originaria, in quanto ciò equivarrebbe alla presentazione di una nuova offerta in violazione della cosiddetta par condicio fra i vari operatori economici.

L'interesse al ricorso del terzo classificato sussiste solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata. L’eventuale accoglimento delle sole censure rivolte contro la seconda classificata non sarebbe, infatti, sufficiente a determinare l'aggiudicazione in favore della ricorrente, ma comporterebbe unicamente uno scorrimento della graduatoria a vantaggio della prima classificata, la cui posizione resterebbe consolidata. Parimenti, l'eventuale accoglimento delle sole censure contro la prima classificata determinerebbe l'aggiudicazione in favore della seconda, senza arrecare alcun vantaggio diretto alla ricorrente. Pertanto, la ricorrente è tenuta a dimostrare che l'accoglimento delle proprie doglianze è idoneo a travolgere le posizioni di entrambe le imprese che la precedono in graduatoria.