In sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti. In particolare, le soluzioni migliorative possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione. Al contrario, le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante. In tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste. La valutazione della portata migliorativa o innovativa (e, dunque, della ammissibilità o meno) delle soluzioni presentate nell’offerta tecnica e il punteggio da attribuirle rientrano nell’ambito della discrezionalità tecnica della commissione di gara, insindacabile nel merito se non in presenza di macroscopici errori di fatto, illogicità o irragionevolezza manifesta.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti. Al contrario, nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato. Con la conseguenza che, in caso di infondatezza del ricorso principale, deve dichiararsi l'inmprocedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale escludente.
Quando il possesso di una determinata certificazione o dichiarazione è richiesto non quale requisito di partecipazione alla procedura, ma soltanto ai fini del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo all’offerta tecnica, va consentito al concorrente - in ossequio al canone della massima partecipazione e all'esigenza di non trasformare la gara in una "corsa ad ostacoli" che faccia perdere di vista l'obiettivo prioritario di selezionare l'offerta migliore per l'Amministrazione pur nel rispetto delle regole della concorrenza - di sanare attraverso il c.d. soccorso procedimentale le carenze meramente documentali e formali, allorché ciò non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta e non produca distorsioni sul confronto competitivo tra le offerte.
Deve considerarsi inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara con il quale il terzo classificato lamenti profili di legittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario, senza muovere alcuna censura alla posizione del secondo classificato, nella speranza che quest'ultimo possa essere escluso all'esito di una procedura di verifica dell'anomalia da parte della Stazione Appaltante.
Difatti, nel caso in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità ed il travolgimento dell’intera procedura di gara, l'accoglimento del ricorso determinerebbe un mero scorrimento della graduatoria a favore della seconda classificata, senza recare alcuna concreta utilità al ricorrente, .
L’utilità che il concorrente mira a conseguire, anche laddove finale o strumentale, deve infatti derivare in via immediata e diretta e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso, e non in via mediata da eventi incerti e potenziali, ossia da eventi che non costituiscono conseguenza normale dell’annullamento.
Gli oneri di sicurezza aziendale devono essere indicati nell'offerta economica e non possono essere conteggiati unitamente ad altri costi, quali quelli per la manodopera.
L'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 va, infatti, interpretato nel senso che: (i) tutti gli oneri per l'assolvimento degli obblighi riguardanti la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro devono essere indicati nell'offerta economica; (ii) gli oneri di sicurezza interni devono essere indicati separatamente dal costo del lavoro. Tale incongruità non può essere compensata con la complessiva sostenibilità dell'offerta economica, tenuto conto della finalità sottesa all'art. 110, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, che è quella di garantire il pieno e sicuro rispetto degli obblighi normativi in materia di sicurezza del lavoro, in quanto i costi di sicurezza interni e/o aziendali costituiscono un elemento essenziale dell'offerta economica, sia perché attengono al principio costituzionale della sicurezza dei lavoratori, da cui discende la necessaria loro indicazione nell'offerta economica, per dimostrare in modo inequivocabile che l'offerente ne ha tenuto conto al momento della formulazione dell'offerta, sia perché consente alla stazione appaltante di valutarne direttamente, cioè anche senza l'attivazione del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la congruità con riferimento all'appalto da eseguire.
In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'operatore economico non può modificare in aumento i costi della manodopera indicati in offerta, pena la violazione del disposto di cui all'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023. Ne è possibile affermare che si tratterebbe di meri errori di calcolo, atteso che tra le modifiche apportate figura l'inserimento di una nuova voce di costo.
Ai sensi dell'art. 100 co. 4 d.lgs. 36/2023 e dell'allegato II.12, il possesso dell’attestazione SOA per la qualificazione nella categoria di opere generali OG 11 assomma in sé le qualificazioni per le categorie specializzate in essa ricomprese (ivi inclusa la OS30). Pertanto, l’operatore economico non è tenuto a produrre, per la partecipazione alla gara, l’attestazione di qualificazione per la singola categoria specializzata, ancorché la lex specialis l’abbia definita come categoria scorporabile a qualificazione necessaria L’applicazione del principio di assorbimento delle categorie specializzate in quella generale ha portata generale ed è esclusa solo ove la lex specialis, nel rispetto del principio di proporzionalità dei requisiti di partecipazione rispetto all’oggetto dell’appalto, esiga espressamente la produzione di una distinta attestazione SOA per ciascuna categoria specializzata.