In materia di gare pubbliche sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara nel caso di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostativi all'ammissione dell'interessato o impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; la mancata impugnazione tempestiva della lex specialis di gara rende irricevibile l'impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale.
Acclarata la sussistenza in capo al concorrente del requisito di capacità tecnico-professionale richiesto dalla lex specialis di gara, è illegittima l'esclusione fondata sul dato meramente formale della mancata coincidenza tra l’efficacia temporale dei contratti dichiarati nel DGUE e quelli da cui scaturisce parte delle fatture emesse nel corso delle fornitura, dovendo la parte essere ammessa al soccorso istruttorio nella sua valenza tradizionalmente integrativa e correttiva di dati già presenti in atti.
La verifica di equivalenza delle tutele di cui all'art. 11 del d.lgs. n. 36/2023, costituisce una valutazione tecnico- discrezionale, sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti: l'equivalenza non richiede una perfetta identità, ma una valutazione complessiva delle tutele economiche e normative, nell'ambito della quale scostamenti marginali su alcuni parametri possono essere compensati da condizioni più favorevoli su altri (es. minor orario di lavoro a fronte di un minor numero di permessi). L'esegesi dell'equivalenza in termini di non identità consente di contemperare la tutela del lavoro e la libertà di iniziativa economica. Nel rispetto del principio della fiducia, spetta alla stazione appaltante, l'apprezzamento della marginalità o meno degli scostamenti, da effettuare sulla base di una valutazione complessiva, che possa tenere in considerazione plurimi aspetti, quali lo scostamento dalla regola (e la distanza dalla stessa), la tipologia di regola e il numero di scostamenti in relazione all'oggetto della gara, senza vincoli relativi all'esatto numero di questi ultimi. E ciò in quanto il criterio della marginalità, essendo per natura flessibile, consente all'Amministrazione di considerare il singolo caso nella specificità che lo connota, apprezzando i vari profili degli scostamenti. Il giudizio di equivalenza deve coinvolgere esclusivamente le componenti fisse della retribuzione globale annua, essendo ammessi scostamenti inferiori solo marginali. Nel caso in esame la componente più importante della retribuzione globale, ovvero la retribuzione media oraria applicata dall'operatore economico, non solo non è inferiore a quella di cui al CCNL applicato dalla stazione appaltante, ma è addirittura superiore di circa 5 euro (ovvero, quasi il 15%). A fronte di tale dato decisivo, appare del tutto irrealistico che le componenti accessorie della retribuzione risultino a tal punto peggiorative da sopravanzare tale gap positivo e portare a concludere per la carenza dell'equivalenza delle tutele, la quale, invece, appare essere stata accertata in modo congruo.
Iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali: sufficienza del possesso in capo alla consorziata esecutrice L'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce requisito di idoneità professionale di natura soggettiva che si pone a monte dell'attività di gestione dei rifiuti, abilitando all'esercizio della relativa professione. Ai sensi dell'art. 67, comma 3, d.lgs. 36/2023, le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione sono posseduti, in caso di servizi, dal consorziato esecutore. Ove il disciplinare di gara disponga, con riferimento ai consorzi, che il requisito debba essere posseduto "da ciascun soggetto" senza specificare che esso debba essere intestato anche al consorzio in proprio, non è ammissibile un'interpretazione estensiva della clausola che conduca a richiedere il requisito anche in capo all'ente consortile.
Requisiti economico-finanziari del consorzio stabile: prevalenza della clausola che ammette il cumulo Qualora il disciplinare di gara contenga, nell'ambito del medesimo articolo, una disposizione che impone il possesso del requisito economico-finanziario in capo al consorzio stabile e una successiva disposizione che, in conformità all'art. 67, comma 2, lett. a), d.lgs. 36/2023, ammette il computo cumulativo dei requisiti in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate, quest'ultima deve ritenersi prevalente. La previsione che consente il cumulo dei requisiti delle consorziate esecutrici favorisce la massima partecipazione alla gara e dà effettiva consistenza alla ratio pro-concorrenziale dell'aggregazione tra operatori economici, in conformità con il dettato normativo.
Soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023: quadro sistematico delle tipologie L'integrazione di documentazione relativa ad aspetti strettamente amministrativi - certificati camerali, atto costitutivo, visure, ricevuta di pagamento del contributo ANAC, domanda di iscrizione alla White List - non altera il contenuto sostanziale dell'offerta e ricade pertanto nell'ambito del soccorso legittimamente attivabile. Conformemente al principio affermato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 6 del 2025, l'esclusione automatica di un operatore economico per il mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte, senza possibilità di soccorso istruttorio, è misura sproporzionata, in quanto avente ad oggetto somme di piccolo importo.
Chiarimenti della stazione appaltante: funzione specificativa e onere di impugnazione I chiarimenti resi dalla stazione appaltante in sede di gara non possono svolgere una funzione modificativa delle regole fissate nella lex specialis ma hanno esclusivamente natura specificativa di aspetti oscuri all'interpretazione. Qualora i chiarimenti siano pregiudizievoli per taluno dei concorrenti, su questi incombe l'onere di impugnarli tempestivamente. La parte che non abbia impugnato il chiarimento non può, in sede di ricorso avverso l'aggiudicazione, contestare il punteggio attribuito all'aggiudicataria sulla base del chiarimento lamentando la violazione della lex specialis originaria.
Il soccorso istruttorio, per pacifica giurisprudenza, è attivabile quando è teso a consentire l'esatta interpretazione gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica superandone le eventuali ambiguità, ma non anche per acquisire chiarimenti dotati di carattere integrativo dell'offerta medesima (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13.02.2026, n. 1170) né per porre rimedio ad errori contenuti nell'offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti” (cfr. T.A.R. Roma Lazio sez. III, 12.05.2025, n. 9111). Le difformità o carenze dell'offerta tecnica che rilevano l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto ai requisiti minimi, dunque, non sono suscettibili di soccorso istruttorio e legittimano, pertanto, l’esclusione dalla gara (cfr. T.A.R. Roma Lazio sez. III, 13.01.2025, n. 516).
Ogni caso va contestualizzato e va deciso sulla base delle risultanze di fatto prima che di diritto: nel caso di specie (affidamento del servizio di gestione degli asili nido), il risparmio di spesa generato non può essere giustificato, in quanto le esigenze superiori legate al tipo di servizio offerto (servizio che riguarda dei bambini piccolissimi) prevalgono sempre laddove la giustificazione del minor costo corrisponda a un decremento anche potenziale del servizio, che, nel caso concreto, è effettivo in quanto vi è certezza sulla riduzione del personale a fronte di un risparmio notevole dei costi che va a vantaggio solo dell'impresa offerente e che la stazione appaltante ha ben ritenuto di non valorizzare. In assenza di giustificazioni specifiche e documentate, il numero di ore non lavorate per malattia, infortunio e gravidanza non può essere diminuito artificiosamente dalla ditta, ma va conteggiato nella quantità indicata dalle tabelle. In caso contrario, si andrebbe a ridurre illegittimamente (per effetto dell'innalzamento del divisore) il costo orario e complessivo della manodopera, omettendo di considerare i costi per sostituzione cui la ditta deve invece necessariamente far fronte al fine di eseguire esattamente il servizio appaltato, il tutto, con effetti distorsivi della concorrenza, potenzialmente idonei a compromettere l'equilibrio interno e complessivo dell'offerta, oltre che a pregiudicare l'interesse pubblico alla puntuale erogazione del servizio.