Nell'ambito di una gara per la fornitura di reattivi diagnostici con noleggio di apparecchiature per i laboratori di analisi delle ASL, la documentazione di gara può richiedere che i prodotti forniti siano in possesso di specifici requisiti, quali la marcatura CE-IVD, prevista dal Regolamento (UE) 2017/746 (IVDR), ossia la certificazione obbligatoria che attesta la conformità dei dispositivi medico-diagnostici in vitro ai requisiti europei di sicurezza, prestazione e qualità.
L’obbligo di conformità può estendersi anche agli accessori che, pur non essendo dispositivi diagnostici in vitro, sono progettati per essere utilizzati insieme a essi e consentirne il corretto funzionamento. L'assenza della predetta certificazione comporta l'assenza di un requisito minimo dei prodotti offerti in sede di gara, con la conseguenza che è legittima l'esclusione dalla procedura di gara..
Nel caso in cui le disposizioni di gara prevedano in capo all'operatore economico - privo della qualificazione obbligatoria per le categorie scorporabili individuate nella lex specialis - l’obbligo di subappaltare il 100% del relativo importo (c.d. subappalto qualificante necessario integrale), è ammissibile l'offerta di un'impresa che abbia dichiarato nel DGUE di voler ricorrere al subappalto per una percentuale inferiore al 100% dell'intero importo contrattuale, qualora tale percentuale ricomprenda l'intero valore delle lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili.
In una procedura riservata alle cooperative sociali di tipo B, la scelta della stazione appaltante di non ammettere la ribassabilità dei costi della manodopera può valere come strumento discrezionale utile in concreto per tutelare il lavoro.
In presenza di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza euro-unitaria non aventi un interesse transfrontaliero certo e da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti possono stabilire una disciplina di gara che non preveda (e anzi espressamente escluda) l'applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, a ciò non ostando il disposto di cui all'art. 54 del Codice dei contratti pubblici.
In tema di accesso alle offerte di gara, l’art. 35 co. 4 d.lgs. 36/2023, prevede che può essere escluso il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali. L’articolo 35 co. 5, comunque prevede che “l’accesso è consentito al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. La verifica della stretta indispensabilità dell’accesso difensivo ex art. 35 co. 5 d.lgs. 36/2023 è logicamente successiva a quella sulla presenza o meno di un segreto tecnico o commerciale da tutelare ai sensi dell'art. 35 co. 4, perché, in assenza, si rispande la regola generale della completa accessibilità degli atti di gara da parte dei partecipanti alla stessa.
La previsione di cui all'art. 36, pur introducendo un meccanismo di ostensibilità anticipata e reciproca, non elide la necessità di verificare, in concreto, la sussistenza di un interesse qualificato all'accesso, specie laddove vengano in rilievo esigenze di riservatezza tutelate dall'ordinamento. In difetto di tale dimostrazione, la pretesa ostensiva non può trovare accoglimento in quanto essa finirebbe con l'eccedere le finalità proprie dell'accesso difensivo, il quale, pur nella sua latitudine, resta funzionalmente orientato alla tutela di una posizione giuridica concreta e non può tradursi in un'indagine generalizzata sull'intera graduatoria. Conseguentemente, deve essere dichiarata inammissibile, per difetto di interesse, la domanda di accesso avente ad oggetto le offerte delle concorrenti classificatesi al quarto e quinto posto, non essendo stata dimostrata la sussistenza di un interesse concreto, attuale e strumentale alla tutela giurisdizionale, nei termini richiesti dalla disciplina di cui agli artt. 35 e 36 del Codice dei contratti pubblici.