Il giudizio sull'anomalia dell'offerta è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per macroscopica illogicità o erroneità fattuale e non estensibile a un'autonoma verifica delle singole voci di costo; tale discrezionalità è ancor più accentuata nelle concessioni di servizi, ove la verifica – condizionata da una rilevante componente previsionale anche sui ricavi – è diretta ad accertare la rimuneratività complessiva dell'operazione e l'equilibrio globale del rapporto, e non a individuare singole inesattezze nella formulazione dell'offerta.
In materia di appalti pubblici, i servizi analoghi non devono essere identici a quelli oggetto della gara, ma devono presentare caratteristiche sufficientemente omogenee e consentire di ritenere maturata una concreta capacità professionale nell’esecuzione delle prestazioni affidate. Non può pertanto qualificarsi come analoga, rispetto al servizio complessivo di liquidazione, accertamento e riscossione coattiva dei tributi comunali, la sola esperienza nella riscossione coattiva di sanzioni amministrative, trattandosi di attività distinta dalle precedenti fasi di liquidazione e accertamento. In tale ipotesi non è attivabile il soccorso istruttorio, quando la documentazione prodotta sia completa ma dimostri l’insussistenza sostanziale del requisito. La suddivisione dell’appalto in lotti è solo tendenzialmente obbligatoria: la stazione appaltante può prevedere un unico lotto, ai sensi dell’art. 58 del d.lgs. n. 36/2023, quando motivi adeguatamente la scelta con esigenze di unitarietà, efficienza gestionale, integrazione delle attività ed economie di scala, sindacabili dal giudice nei soli limiti della manifesta illogicità, irragionevolezza o sproporzione.
Nel nuovo codice dei contratti pubblici, la presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. Il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b), enumerando e circoscrivendo le fattispecie rilevanti. In particolare, la lett. b), fa riferimento alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione. Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”.
L'applicazione del principio di equivalenza funzionale è funzionale ad evitare che le specifiche tecniche vengano utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti o servizi, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche richieste per partecipare alla procedura di affidamento.
L’incongruità dell’offerta non può essere sanata in forza delle competenze della ricorrente, giacché il giudizio di anomalia riguarda la struttura dell’offerta in concreto presentata che non può essere ritenuta congrua in virtù dell’esperienza vantata dall’operatore economico. Sebbene sia pacificamente ammessa l’interlocuzione successiva alla richiesta di giustificazioni dell’offerta ritenuta anomala, l'Amministrazione ha la facoltà di non attivarla qualora – sulla base delle risultanze di gara e delle giustificazioni - ritenga decisivo e certo il profilo della palese incongruità dell’offerta sotto il profilo della sua attuabilità.
L’obbligo previsto dall’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 non può ritenersi assolto mediante il mero rinvio della lex specialis al decreto ministeriale recante i criteri ambientali minimi, non operando in materia il principio di eterointegrazione; le specifiche tecniche, le clausole contrattuali e i criteri premianti previsti dai CAM devono, pertanto, essere concretamente recepiti e chiaramente declinati nella documentazione di gara, salvo che questa contenga comunque prescrizioni sostanzialmente idonee ad assicurare il perseguimento degli obiettivi ambientali stabiliti dalla normativa. Ove l’operatore economico deduca che il generico richiamo ai CAM e l’omissione di prescrizioni essenziali abbiano impedito, sin dall’origine, la formulazione di un’offerta corretta, consapevole e sostenibile, la lesione deriva immediatamente dalla lex specialis, che deve essere impugnata nei termini decorrenti dalla sua conoscenza legale. È, pertanto, irricevibile il ricorso proposto soltanto dopo la partecipazione alla procedura e l’aggiudicazione, né il termine di impugnazione può essere differito al momento dell’ostensione delle offerte concorrenti, quando la loro asserita inosservanza dei CAM costituisca una conseguenza prevedibile delle carenze della disciplina di gara.