La sentenza di patteggiamento per bancarotta fraudolenta, pronunciata a carico del legale rappresentante della società offerente, non può costituire mezzo di prova del grave illecito professionale. Il TAR infatti ha ricordato che il nuovo Codice ha trasformato il grave illecito professionale da fattispecie "aperta" — come configurata dall'art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 — in fattispecie "tipica", puntualmente perimetrata dall'art. 98.
La novità non è di poco conto: la stazione appaltante non può più decidere autonomamente cosa costituisca grave illecito professionale, quali siano le prove idonee a dimostrarlo e come motivarne l'esclusione, dovendosi attenere al perimetro tassativo delineato dal legislatore. In questa cornice, l'art. 98, comma 6, lett. h) indica come mezzi di prova del grave illecito connesso a condotte di bancarotta fraudolenta unicamente: (i) la sentenza di condanna definitiva, (ii) il decreto penale di condanna irrevocabile, (iii) la sentenza di condanna non definitiva e (iv) i provvedimenti cautelari reali o personali del giudice penale. La sentenza di patteggiamento non figura in tale elenco — a differenza di quanto previsto per le diverse ipotesi di reato di cui alla lett. g) del medesimo comma — e non può quindi essere utilizzata a fini escludenti. Il Collegio chiarisce che non si tratta di una lacuna colmabile in via analogica, bensì di una scelta consapevole del legislatore, coerente, peraltro, con la riforma Cartabia (d.lgs. n. 150/2022), che ha limitato l'efficacia extrapenale della sentenza ex art. 444, comma 2, c.p.p. quando non siano comminate pene accessorie, in un'ottica di incentivazione del rito alternativo e di deflazione del contenzioso.
È improcedibile, per violazione del principio nemo contra factum proprium venire potest, il ricorso con il quale un operatore economico contesti l’incongruità del costo medio della manodopera previsto dalla lex specialis, qualora il medesimo operatore abbia successivamente partecipato alla gara dichiarando un costo della manodopera conforme a quello stimato dalla stazione appaltante, ponendo così in essere un comportamento oggettivamente incompatibile con la tesi sostenuta in giudizio.
Con la pronuncia in esame il TAR ricorda anzitutto che l'art. 110 del nuovo Codice - a differenza del previgente d.lgs. n. 50 del 2016 che fissava la soglia di anomalia al superamento dei quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi - non contempla più alcun valore-soglia al di sopra del quale, nelle gare aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica di anomalia diviene obbligatoria. La valutazione è interamente rimessa alla discrezionalità della S.A., che può procedere ogniqualvolta elementi specifici inducano a ritenere che l'offerta non sia congrua e sostenibile. Tale principio trova conferma anche nel caso in cui la lex specialis abbia individuato specifici presupposti di anomalia, poichè una simile previsione assolve unicamente alla funzione di garantire trasparenza e prevedibilità nei casi di verifica imposta o automatica, ma non preclude affatto all'Amministrazione di attivare la verifica in via discrezionale in presenza di elementi che inducano a dubitare della sostenibilità dell'offerta. La tutela dell'interesse pubblico alla serietà e affidabilità del contraente costituisce infatti una clausola generale che non può essere limitata a priori dalle previsioni del bando. Sarebbe del resto inesigibile che la S.A. tipizzi ex ante tutti i possibili indici sintomatici di inaffidabilità di un'offerta. L'attivazione discrezionale della verifica è quindi sindacabile in sede giurisdizionale unicamente nei limiti dell'evidente illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti.
La causa di esclusione non automatica per gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate, ai sensi dell'art. 95, co. 2, D.Lgs. 36/2023, si considera integrata quando l'importo dell'inadempimento tributario supera il 10% del valore dell'appalto; il pagamento parziale del debito o la pendenza di giudizi fiscali non sono idonei ad escludere la gravità della violazione, la quale deve invece essere integralmente estinta o integralmente oggetto di impegno vincolante di pagamento anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta.
In caso di difformità tra le disposizioni contenute nei documenti che compongono la lex specialis di gara, l'art. 82 del d.lgs. 36/2023 prevede che prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara. La medesima disposizione chiarische che il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte, mentre il capitolato speciale definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l'aggiudicatario e la stazione appaltante. Nel caso in cui il Capitolato Tecnico non preveda un determinato requisito del prodotto offerto (nel caso specifico, disponibilità di versione ipoallergenica/anallergica), tale requisito non può essere oggetto di attribuzione di punteggio tabellare dal successivo atto di predeterminazione dei criteri di valutazione. Deve pertanto considerarsi illegittima l'esclusione disposta nei confronti dell'operatore economico che non abbia raggiunto la soglia di sbarramento, essendo stato penalizzato per non avere offerto tale tipologia di prodotti.
In una gara per l'aggiudicazione dei servizi di organizzazione e gestioni dei viaggi di istruzione e stage linguistici per gli istituti scolastici, è legittima la scelta dell'amministrazione di parametrare il valore dell’appalto e della base d’asta al cd. mark-up, ossia ai ricavi netti per l’attività di servizio e intermediazione dell’agenzia, piuttosto che al valore dei servizi pagabili (incluse cioè le spese di viaggio, albergo, ecc.). Ciò in quanto il valore del cd. “pacchetto turistico” non è predeterminabile a priori, dipendendo da scelte che rientrano nella disponibilità esclusiva dell’istituto scolastico.
La stima compiuta dalla stazione appaltante non può dunque definirsi illogica o in contrasto con la previsione recata dall’art.14, co.4, d.lgs.n.36/2023, che affida alla stazione appaltante il compito di “stimare” il valore, dovendo essere presi in considerazioni elementi noti a monte, laddove nella fattispecie, gli stessi non sono conoscibili a priori, né predefinibili in modo rigido.