L'art. 16 del d.lgs. n. 36/2023 delinea una nozione ampia di conflitto di interessi, idonea a ricomprendere, nel suo perimetro soggettivo di applicazione, chiunque intervenga "a qualsiasi titolo" con compiti funzionali nella procedura e, di riflesso, ne possa influenzare "in qualsiasi modo" il risultato.
L'art. 16 del nuovo Codice chiarisce quindi - con disposizione di ampia portata - che la nozione di conflitto di interessi riguarda tutti i soggetti che, "a qualsiasi titolo", intervengono con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni, potendone influenzare, "in qualsiasi modo", il risultato, gli esiti e la gestione e che hanno "direttamente o indirettamente" un (anche solo potenziale) interesse finanziario, economico o altro interesse personale che possa essere percepito come una minaccia alla loro imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione. Con specifico riferimento alla posizione del progettista, la giurisprudenza ha già evidenziato che il suo ruolo, consistente nella partecipazione alla redazione del progetto esecutivo posto poi a base di gara, lo pone, "obiettivamente, nella condizione di avere accesso ad informazioni privilegiate relative alla procedura di gara, ovvero di essere ben informato dei desiderata dell’amministrazione sul servizio da realizzare e, quindi, di possedere conoscenza degli elementi avrebbero potuto condurre a conferire maggior peso e pregio all'uno o all'altro elemento dell’offerta".
L'illecito professionale non può essere fonte di esclusione automatica, ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale, nel corso del quale l'impresa accusata di illecito professionale deve essere ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning, da valutarsi non solo per le gare future ma anche per quelle in corso.
In materia di gare pubbliche sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara nel caso di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostativi all'ammissione dell'interessato o impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; la mancata impugnazione tempestiva della lex specialis di gara rende irricevibile l'impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale.
In una procedura per l’affidamento di progettazione esecutiva e di ristrutturazione edilizia in cui sia richiesto per l'esecuzione di prestazioni definite dalla lex specialis "opzionali" non incidenti sul contenuto dell'offerta tecnica o economica di aver svolto in passato servizi rientranti nell'ambito della cateogoria di progettazione P.02, la mancata indicazione nella dichiarazione dei progettisti della stessa nella parte relativa alle parti del servizio che saranno eseguite da ciascun componente del RTI, costituisce una mera omissione dichiarativa. Nel caso di specie, i progettisti avevano infatti indicato – in ordine a ciascun servizio svolto – tutte le categorie ed ID rilevanti ai fini della dimostrazione dei requisiti nella procedura di gara, oltre ad un elenco dei servizi idonei ad attestare il possesso dei requisiti richiesti dal disciplinare anche in relazione alla categoria P.02. In un simile contesto, è legittimo il ricorso al soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante, non avendo quest'ultima inteso sanare una carenza sostanziale ovvero ad integrare l’offerta, ma soltanto di verificare la sussistenza dei requisiti indicati nella lex specialis.
Interpretazione dell'offerta tecnica: obbligo di lettura sistematica e prevalenza sull'allegato piano formativo L'offerta tecnica e i documenti ad essa allegati costituiscono un corpus unitario che deve essere interpretato in modo sistematico ai sensi dell'art. 1363 c.c., senza che la mancata riproduzione, in separato allegato pur richiesto dalle regole di gara, di contenuti già espressamente indicati nell'offerta tecnica possa determinare una lacuna od una contraddizione del contenuto dell'offerta stessa. L'allegato non esclude quanto già chiaramente assunto nell'offerta, ma ne integra la descrizione, sicché l'offerta tecnica prevale su altri allegati (ad un esempio un piano formativo), specie qualora quest'ultimo sia qualificato dalla lex specialis come documento provvisorio, destinato ad essere aggiornato e sostituito in fase esecutiva.
Caratteristiche minime essenziali dell'offerta: necessità di esplicitazione inequivoca L'esclusione dell'offerta per difformità da un requisito minimo, anche in assenza di espressa comminatoria, può operare soltanto quando la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto qualificabili con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite tali ovvero perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Ove la lex specialis non configuri espressamente una determinata tematica formativa come requisito minimo essenziale e non preveda la sanzione dell'esclusione per la sua omissione, eventuali lacune o incompletezze rilevano ai fini dell'attribuzione del punteggio premiale e non quali cause di esclusione.
Regole ermeneutiche applicabili all'offerta tecnica: conservazione degli effetti, favor partecipationis e clausola di buona fede Le offerte dei partecipanti alle gare pubbliche, ove non contengano elementi di difformità espliciti e idonei a tradursi in una inammissibile controproposta, devono interpretarsi come conformi al capitolato in virtù della regola ermeneutica di conservazione degli effetti di cui all'art. 1367 c.c. e in ossequio al principio del risultato e del favor partecipationis. Ai sensi dell'art. 1369 c.c., le espressioni suscettibili di più sensi devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente alla natura e all'oggetto del contratto: ne consegue che una tematica formativa espressamente contemplata in un senso più ampio nel piano formativo può essere interpretata come comprensiva di quella, nominalmente distinta, richiesta dalla lex specialis, qualora vi sia tra le due una relazione di genere a specie sul piano concettuale.
Iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali: sufficienza del possesso in capo alla consorziata esecutrice L'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce requisito di idoneità professionale di natura soggettiva che si pone a monte dell'attività di gestione dei rifiuti, abilitando all'esercizio della relativa professione. Ai sensi dell'art. 67, comma 3, d.lgs. 36/2023, le autorizzazioni e gli altri titoli abilitativi per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione sono posseduti, in caso di servizi, dal consorziato esecutore. Ove il disciplinare di gara disponga, con riferimento ai consorzi, che il requisito debba essere posseduto "da ciascun soggetto" senza specificare che esso debba essere intestato anche al consorzio in proprio, non è ammissibile un'interpretazione estensiva della clausola che conduca a richiedere il requisito anche in capo all'ente consortile.
Requisiti economico-finanziari del consorzio stabile: prevalenza della clausola che ammette il cumulo Qualora il disciplinare di gara contenga, nell'ambito del medesimo articolo, una disposizione che impone il possesso del requisito economico-finanziario in capo al consorzio stabile e una successiva disposizione che, in conformità all'art. 67, comma 2, lett. a), d.lgs. 36/2023, ammette il computo cumulativo dei requisiti in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate, quest'ultima deve ritenersi prevalente. La previsione che consente il cumulo dei requisiti delle consorziate esecutrici favorisce la massima partecipazione alla gara e dà effettiva consistenza alla ratio pro-concorrenziale dell'aggregazione tra operatori economici, in conformità con il dettato normativo.
Soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023: quadro sistematico delle tipologie L'integrazione di documentazione relativa ad aspetti strettamente amministrativi - certificati camerali, atto costitutivo, visure, ricevuta di pagamento del contributo ANAC, domanda di iscrizione alla White List - non altera il contenuto sostanziale dell'offerta e ricade pertanto nell'ambito del soccorso legittimamente attivabile. Conformemente al principio affermato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 6 del 2025, l'esclusione automatica di un operatore economico per il mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte, senza possibilità di soccorso istruttorio, è misura sproporzionata, in quanto avente ad oggetto somme di piccolo importo.
Chiarimenti della stazione appaltante: funzione specificativa e onere di impugnazione I chiarimenti resi dalla stazione appaltante in sede di gara non possono svolgere una funzione modificativa delle regole fissate nella lex specialis ma hanno esclusivamente natura specificativa di aspetti oscuri all'interpretazione. Qualora i chiarimenti siano pregiudizievoli per taluno dei concorrenti, su questi incombe l'onere di impugnarli tempestivamente. La parte che non abbia impugnato il chiarimento non può, in sede di ricorso avverso l'aggiudicazione, contestare il punteggio attribuito all'aggiudicataria sulla base del chiarimento lamentando la violazione della lex specialis originaria.