In una gara per la fornitura di prodotti medicali, la ricorrente deduceva che il prodotto offerto da taluni operatori economici controinteressati non fosse conforme a quello richiesto dalla lex specialis. Censurava inoltre la valutazione postuma di equivalenza operata dall’amministrazione resistente. Il TAR ha accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione sulla base del principio secondo cui è a carico dell’offerente l’onere di indicare in sede di gara l’equivalenza funzionale dei prodotti e servizi proposti, non potendo integrare ex post e tantomeno in sede giudiziale la propria offerta, anche in applicazione del principio dell’autovincolo (Consiglio di Stato, Sezione III, 25 luglio 2023, n. 7293). In assenza di una adeguata dimostrazione di equivalenza da parte degli offerenti, i Giudici hanno quindi stigmatizzato il fatto che l’amministrazione non avesse compiuto una valutazione esplicita e sufficientemente motivata dell’eventuale equivalenza funzionale tra i prodotti in questione.

L'operatore economico che abbia subito risoluzioni contrattuali da parte di stazioni appaltanti è tenuto a dichiararle nel DGUE in risposta alla domanda relativa alla cessazione anticipata di precedenti contratti pubblici. Ciò anche nela caso in cui ANAC abbia espressamente riconosciuto che le stesse non siano idonee a escludere la ricorrente da una procedura di gara per la conclusione di contratti pubblici.

La risposta negativa a tale domanda integra un'omissione dichiarativa ai sensi dell'art. 98, co. 5, D.Lgs. 36/2023 ed è idonea a sviare le valutazioni della stazione appaltante , incidendo in senso negativo sulla integrità o affidabilità dell'operatore economico, giustificandone l'esclusione dalla procedura di gara.

Deve considerarsi legittimo il ricorso al soccorso istruttorio in caso di mancato deposito del modello di domanda di partecipazione da parte del consorzio aggiudicatario nel caso in cui quest'ultimo abbia tempestivamente caricato nel sistema la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica, l’offerta economica e il D.G.U.E. e le imprese consorziate esecutrici abbiano depositato le rispettive domande. Il D.G.U.E. reca già in sé il complesso delle dichiarazioni rilevanti ai fini della partecipazione analoghe a quelle richieste nel modulo di domanda, nonché l’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale. Ne discende che l’operato dell’Amministrazione si colloca legittimamente nel solco del soccorso istruttorio, avendo assolto la funzione di regolarizzare una mera anomalia di caricamento documentale, mentre il contenuto sostanziale della domanda e dell’offerta del Consorzio era già ricavabile in modo completo da tutta la richiamata documentazione tempestivamente prodotta, non comportando tale regolarizzazione alcuna modifica dell’offerta e nessun vantaggio competitivo. Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che l’art. 101, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023, là dove consente di integrare la documentazione mancante trasmessa “con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo”, utilizza la congiunzione “o” con chiaro valore disgiuntivo, essendo pertanto ammissibile la soccorribilità sia per integrare la domanda di partecipazione (laddove sia presente il D.G.U.E.), sia per integrare il D.G.U.E. (ove sia presente la domanda).

Gli oneri di sicurezza aziendale devono essere indicati nell'offerta economica e non possono essere conteggiati unitamente ad altri costi, quali quelli per la manodopera.

L'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 va, infatti, interpretato nel senso che: (i) tutti gli oneri per l'assolvimento degli obblighi riguardanti la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro devono essere indicati nell'offerta economica; (ii) gli oneri di sicurezza interni devono essere indicati separatamente dal costo del lavoro. Tale incongruità non può essere compensata con la complessiva sostenibilità dell'offerta economica, tenuto conto della finalità sottesa all'art. 110, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, che è quella di garantire il pieno e sicuro rispetto degli obblighi normativi in materia di sicurezza del lavoro, in quanto i costi di sicurezza interni e/o aziendali costituiscono un elemento essenziale dell'offerta economica, sia perché attengono al principio costituzionale della sicurezza dei lavoratori, da cui discende la necessaria loro indicazione nell'offerta economica, per dimostrare in modo inequivocabile che l'offerente ne ha tenuto conto al momento della formulazione dell'offerta, sia perché consente alla stazione appaltante di valutarne direttamente, cioè anche senza l'attivazione del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la congruità con riferimento all'appalto da eseguire.

Ai sensi dell'art. 95 co. 1 lett. d) d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico in caso di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale, in ragione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara. Tale divieto opera sul piano sostanziale-funzionale, ed è finalizzato a far emergere, sulla base di un rigoroso standard probatorio un'unica volontà imprenditoriale, indipendentemente dalla distinzione formale delle soggettività giuridiche e degli assetti societari più o meno collegati dei partecipanti alla gara. Se la lex specialis prevede un limite massimo di aggiudicazione riferito alla procedura complessiva, la verifica sull'eventuale imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, ex art. 95 comma 1 lett. d), non può essere confinata al singolo lotto, perché l'elusione che la disposizione espulsiva mira ad evitare si consuma nella distribuzione “coordinata” da un’unica regia decisionale delle partecipazioni e delle aggiudicazioni sull'intera gara.

• Il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non ha una finalità sanzionatoria, né una connotazione necessariamente collettiva, ma ha semplicemente la funzione di accertare l'assenza di anomalie dell'offerta dell'impresa che, allo stato della procedura di gara, possa ottenere l'aggiudicazione.
• La circostanza che il procedimento di verifica dell'anomalia, avviato nei confronti di tutti gli operatori, sia stato concluso nei confronti solo della prima graduata, la cui offerta non è risultata anomala, non configura un'illegittima indagine "a campione", né una violazione della par condicio, costituendo piuttosto la fisiologica applicazione del dettato dell'art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, che richiama appunto la "migliore offerta". Non sussiste, infatti, alcuna disparità di trattamento, atteso che, una volta accertata la congruità dell'offerta oggettivamente più vantaggiosa, l'arresto dell'istruttoria in merito alla verifica dell'anomalia dell'offerta degli altri operatori non è frutto di una scelta arbitraria, ma della doverosa applicazione dei principi di economicità e di non aggravio del procedimento, che rendevano in concreto del tutto ultronea (e anzi, in contrasto con l'efficienza dell'azione amministrativa) una estensione del vaglio sulle giustificazioni dei concorrenti collocati in posizione deteriore.
• Qualora la stazione appaltante valuti positivamente le giustificazioni è sufficiente una motivazione globale e sintetica e, pertanto, non occorre un'articolata motivazione che replichi le singole voci di costo, bastando una motivazione succinta ed essenziale, anche espressa per relationem rispetto alle argomentazioni dell'operatore economico.