Gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 delineano un regime speciale e autonomo di accesso agli atti di gara, nel quale l’interesse all’accesso del concorrente non aggiudicatario è in re ipsa, in ragione della posizione qualificata derivante dalla partecipazione alla procedura e dell’interesse alla verifica dell’attribuzione dei punteggi e della legittimità dell’aggiudicazione.
La sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica per la presenza di segreti tecnici o commerciali costituisce un’eccezione alla regola dell’ostensibilità e richiede una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, nonché un’autonoma valutazione della stazione appaltante, chiamata a effettuare un concreto bilanciamento tra tutela della riservatezza, trasparenza e diritto di difesa, senza potersi limitare al mero recepimento dell’opposizione formulata dall’aggiudicatario.
Il generico richiamo al know-how aziendale non è sufficiente a giustificare l’oscuramento: il concorrente deve individuare in modo chiaro e specifico le informazioni riservate, dimostrandone la segretezza, la rilevanza economica, il vantaggio competitivo derivante dalla loro conoscenza e l’adozione di adeguate misure di protezione, secondo i requisiti dell’art. 98 d.lgs. n. 30/2005.
L’oscuramento deve, inoltre, rispettare un principio di stretta proporzionalità, potendo riguardare esclusivamente le precise informazioni effettivamente riservate la cui divulgazione arrecherebbe un concreto pregiudizio economico o competitivo.
Ai fini della legittima composizione della commissione giudicatrice, l’art. 93 del d.lgs. n. 36/2023 richiede che i commissari siano esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, senza tuttavia imporre una corrispondenza formale tra il titolo di studio o professionale posseduto e la specifica tipologia dell’opera oggetto dell’appalto, né la necessaria presenza di determinate figure professionali. La competenza richiesta deve essere valutata con riferimento ad aree tematiche omogenee e può risultare anche dall’esperienza maturata nelle attività e negli incarichi precedentemente svolti. Pertanto, la censura relativa all’incompetenza dei commissari non può fondarsi sulla sola diversità del titolo professionale, ma deve essere accompagnata dall’allegazione di concreti errori, travisamenti o incongruenze nell’attività valutativa riconducibili alla dedotta carenza di competenza.
Quando la sentenza annulla gli atti valutativi della commissione con riferimento a un sub-criterio qualitativo, facendo espressamente salva la «rideterminazione con puntuale relativa esplicitazione» del punteggio e demandando all’Amministrazione il compimento delle valutazioni riservate alla commissione giudicatrice, l’effetto conformativo del giudicato non impone la mera integrazione motivazionale del punteggio originariamente assegnato. La stazione appaltante è, invece, tenuta a esercitare nuovamente il potere valutativo entro il perimetro oggettivo delineato dalla pronuncia e può, pertanto, attribuire un punteggio diverso, dal quale consegua la conferma o l’annullamento dell’aggiudicazione. Non ricorre, quindi, la nullità per violazione o elusione del giudicato, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990, qualora la commissione proceda a una nuova valutazione dell’offerta nei limiti fissati dalla sentenza
Priorità del ricorso principale sul ricorso incidentale Trova ulteriore conferma l’orientamento secondo il quale nell'ambito del rito appalti, il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente deve essere risolto dando precedenza all'esame del gravame principale. L'eventuale fondatezza del ricorso incidentale non può determinare l'improcedibilità del ricorso principale, in quanto il ricorrente principale conserva comunque un interesse strumentale alla rinnovazione della gara. Per converso, l'infondatezza del ricorso principale rende improcedibile quello incidentale per sopravvenuta carenza di interesse dell'aggiudicatario, con conseguente economia dei mezzi processuali.
Impugnazione immediata della lex specialis L'impugnazione immediata della lex specialis è ammissibile soltanto quando le clausole siano immediatamente escludenti, ovvero: impongano oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati; rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile; contengano disposizioni abnormi che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica; prevedano condizioni contrattuali eccessivamente onerose e obiettivamente non convenienti. Non integra tali condizioni la previsione di criteri di valutazione tecnica che, pur penalizzanti per un determinato operatore, consentano comunque la partecipazione alla gara e il superamento della soglia di sbarramento.
Progetto di fattibilità tecnica e progettazione esecutiva La lex specialis che richieda, in sede di offerta, un progetto di fattibilità tecnica e funzionale non impone la presentazione di un progetto esecutivo. La progettazione esecutiva, con il dettaglio degli approfondimenti tecnici necessari, è oggetto della fase esecutiva del contratto, successiva all'aggiudicazione. Eventuali criticità emerse a livello di fattibilità, tra cui la verifica degli spazi minimi e delle condizioni di sicurezza, possono essere affrontate e risolte in sede di progettazione esecutiva, con onere a carico dell'operatore aggiudicatario di garantire la fattibilità tecnica anche mediante soluzioni alternative in presenza di impedimenti oggettivi.
Il carattere oggettivo dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, richiesto dall’art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, non implica la necessaria previsione di punteggi quantitativi o tabellari. È pertanto legittima la lex specialis che preveda esclusivamente criteri qualitativi e punteggi discrezionali, purché essi siano previamente e sufficientemente predeterminati, pertinenti all’oggetto dell’appalto, trasparenti e idonei a rendere il giudizio della Commissione verificabile e non arbitrario.
Nel giudizio in materia di accesso agli atti di una procedura di gara, l’integrale ostensione della documentazione richiesta, intervenuta nel corso del processo, determina la sopravvenuta carenza di interesse e l’improcedibilità del ricorso, qualora il ricorrente dichiari di avere conseguito piena soddisfazione della propria pretesa ostensiva. In tale ipotesi, le spese possono essere poste, secondo il criterio della soccombenza virtuale, a carico della stazione appaltante la cui condotta abbia reso necessaria la proposizione del giudizio, pur potendo il giudice disporne la compensazione parziale.