Ai sensi dell'art. 11 co. 3 d.lgs. 36/2023, gli operatori economici possono indicare nella propria offerta di applicare un CCNL differente rispetto a quello indicato dalla Stazione Appaltante, fornendo ai sensi dell'art. 11 co. 4 una specifica dichiarazione di equivalenza delle tutele garantite ai dipendenti. In sede di verifica di equivalenza, stante l'assenza di una una disciplina normativa specifica, deve farsi riferimento ai principi espressi dalla giurisprudenza sul procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di cui all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato dall'art. 11, co. 4. Costituisce pertanto onere del ricorrente che intenda contestare l'esito positivo della predetta verifica allegare tutti gli elementi volti a metterne in dubbio la ragionevolezza e la correttezza, dovendo in caso contrario ritenersi legittimo l'operato della Stazione Appaltante.
In caso di difformità tra le disposizioni contenute nei documenti che compongono la lex specialis di gara, l'art. 82 del d.lgs. 36/2023 prevede che prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara. La medesima disposizione chiarische che il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte, mentre il capitolato speciale definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l'aggiudicatario e la stazione appaltante. Nel caso in cui il Capitolato Tecnico non preveda un determinato requisito del prodotto offerto (nel caso specifico, disponibilità di versione ipoallergenica/anallergica), tale requisito non può essere oggetto di attribuzione di punteggio tabellare dal successivo atto di predeterminazione dei criteri di valutazione. Deve pertanto considerarsi illegittima l'esclusione disposta nei confronti dell'operatore economico che non abbia raggiunto la soglia di sbarramento, essendo stato penalizzato per non avere offerto tale tipologia di prodotti.
Il partecipante a una procedura di gara collocato al primo posto della graduatoria, ancorché destinatario di una mera proposta di aggiudicazione, è legittimato a impugnare l'atto di ritiro della procedura adottato prima dell'aggiudicazione definitiva, che costituisce esercizio di potere discrezionale distinto dall'autotutela ex art. 21-nonies l. n. 241/1990 e richiede la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico. Il termine per l'impugnazione decorre non dalla pubblicazione del provvedimento di annullamento contenente un generico riferimento alle irregolarità, bensì dalla acquisizione della relazione del RUP che ne esplicita le ragioni specifiche.
In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'operatore economico non può modificare in aumento i costi della manodopera indicati in offerta, pena la violazione del disposto di cui all'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023. Ne è possibile affermare che si tratterebbe di meri errori di calcolo, atteso che tra le modifiche apportate figura l'inserimento di una nuova voce di costo.
L'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione. Nel caso di specie l'indicazione nella lex specialis del fatto che il dispositivo doveva essere utilizzato per "adulti/ped" comporta l'assenza dei requisiti minimi dell'offerta che prevede prodotti destinati ai soli adulti. In tal caso, non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 10 co. 1 lett. a) d.lgs. 36/2023, posto che ciò comporterebbe un'illegittima integrazione della documentazione che compone l’offerta tecnica.
In materia di accesso agli atti, la dichiarazione dell'amministrazione circa l'inesistenza della documentazione richiesta deve essere specifica e motivata, con assunzione di responsabilità da parte dell'ente, non essendo sufficiente una generica affermazione di irreperibilità; l'amministrazione è tenuta a chiarire se i documenti non esistano, siano andati smarriti o non siano stati rinvenuti, adoperandosi attivamente nella ricerca.