Il partenariato speciale pubblico-privato ex art. 134, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 ha natura di contratto gratuito, cui non trovano diretta applicazione tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ivi inclusa la puntuale disciplina processuale speciale in materia di accesso agli atti. Ne consegue che l'azione segue il rito ordinario ex art. 116 cod. proc. amm. e soggiace al relativo termine di impugnazione.

Nell'ambito di una gara per la fornitura di reattivi diagnostici con noleggio di apparecchiature per i laboratori di analisi delle ASL, la documentazione di gara può richiedere che i prodotti forniti siano in possesso di specifici requisiti, quali la marcatura CE-IVD, prevista dal Regolamento (UE) 2017/746 (IVDR), ossia la certificazione obbligatoria che attesta la conformità dei dispositivi medico-diagnostici in vitro ai requisiti europei di sicurezza, prestazione e qualità.

L’obbligo di conformità può estendersi anche agli accessori che, pur non essendo dispositivi diagnostici in vitro, sono progettati per essere utilizzati insieme a essi e consentirne il corretto funzionamento. L'assenza della predetta certificazione comporta l'assenza di un requisito minimo dei prodotti offerti in sede di gara, con la conseguenza che è legittima l'esclusione dalla procedura di gara..

L'illecito professionale non può essere fonte di esclusione automatica, ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale, nel corso del quale l'impresa accusata di illecito professionale deve essere ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning, da valutarsi non solo per le gare future ma anche per quelle in corso.

In una procedura per l’affidamento di progettazione esecutiva e di ristrutturazione edilizia in cui sia richiesto per l'esecuzione di prestazioni definite dalla lex specialis "opzionali" non incidenti sul contenuto dell'offerta tecnica o economica di aver svolto in passato servizi rientranti nell'ambito della cateogoria di progettazione P.02, la mancata indicazione nella dichiarazione dei progettisti della stessa nella parte relativa alle parti del servizio che saranno eseguite da ciascun componente del RTI, costituisce una mera omissione dichiarativa. Nel caso di specie, i progettisti avevano infatti indicato – in ordine a ciascun servizio svolto – tutte le categorie ed ID rilevanti ai fini della dimostrazione dei requisiti nella procedura di gara, oltre ad un elenco dei servizi idonei ad attestare il possesso dei requisiti richiesti dal disciplinare anche in relazione alla categoria P.02. In un simile contesto, è legittimo il ricorso al soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante, non avendo quest'ultima inteso sanare una carenza sostanziale ovvero ad integrare l’offerta, ma soltanto di verificare la sussistenza dei requisiti indicati nella lex specialis.

Interpretazione dell'offerta tecnica: obbligo di lettura sistematica e prevalenza sull'allegato piano formativo L'offerta tecnica e i documenti ad essa allegati costituiscono un corpus unitario che deve essere interpretato in modo sistematico ai sensi dell'art. 1363 c.c., senza che la mancata riproduzione, in separato allegato pur richiesto dalle regole di gara, di contenuti già espressamente indicati nell'offerta tecnica possa determinare una lacuna od una contraddizione del contenuto dell'offerta stessa. L'allegato non esclude quanto già chiaramente assunto nell'offerta, ma ne integra la descrizione, sicché l'offerta tecnica prevale su altri allegati (ad un esempio un piano formativo), specie qualora quest'ultimo sia qualificato dalla lex specialis come documento provvisorio, destinato ad essere aggiornato e sostituito in fase esecutiva.

Caratteristiche minime essenziali dell'offerta: necessità di esplicitazione inequivoca L'esclusione dell'offerta per difformità da un requisito minimo, anche in assenza di espressa comminatoria, può operare soltanto quando la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto qualificabili con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite tali ovvero perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Ove la lex specialis non configuri espressamente una determinata tematica formativa come requisito minimo essenziale e non preveda la sanzione dell'esclusione per la sua omissione, eventuali lacune o incompletezze rilevano ai fini dell'attribuzione del punteggio premiale e non quali cause di esclusione.

Regole ermeneutiche applicabili all'offerta tecnica: conservazione degli effetti, favor partecipationis e clausola di buona fede Le offerte dei partecipanti alle gare pubbliche, ove non contengano elementi di difformità espliciti e idonei a tradursi in una inammissibile controproposta, devono interpretarsi come conformi al capitolato in virtù della regola ermeneutica di conservazione degli effetti di cui all'art. 1367 c.c. e in ossequio al principio del risultato e del favor partecipationis. Ai sensi dell'art. 1369 c.c., le espressioni suscettibili di più sensi devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente alla natura e all'oggetto del contratto: ne consegue che una tematica formativa espressamente contemplata in un senso più ampio nel piano formativo può essere interpretata come comprensiva di quella, nominalmente distinta, richiesta dalla lex specialis, qualora vi sia tra le due una relazione di genere a specie sul piano concettuale.

L'interesse all'accesso non può evincersi per relationem né dalla posizione occupata dall'operatore economico in graduatoria, né dallo scarto esistente tra quest'ultimo e l'aggiudicataria, atteso che, se così fosse, l'interesse al ricorso sarebbe sempre in re ipsa, ricorrendo nella totalità delle fattispecie in esame. Viceversa, occorre fornire la prova del rapporto di stretta indispensabilità della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio.